Перший і один з найбільш спірних питань: чи потрібно стимулювати і заохочувати бізнес впроваджувати систему антимонопольного комплаенса? Одні стверджують, що додаткові стимули потрібні, інші кажуть, що комплаєнс сам по собі вже стимул.
- Абсолютно згоден з тими, хто вважає, що досить внутрішніх стимулів компаній, що впровадили процедуру антимонопольного комплаенса. Адже такі організації мають переваги. Аудит можливих ризиків правопорушень зменшує ймовірність їх невиявлення, що дозволяє уникнути переслідування з боку регулятора і відповідних наслідків. Якщо мова йде про картелі, то з'являється можливість першим, образно кажучи, добігти до контролюючого органу і скористатися програмою пом'якшення відповідальності.
З огляду на ті колосальні розміри штрафів, які може накласти антимонопольний орган, - до 15% від обороту компанії, неважко розрахувати, скільки господарюючий суб'єкт може втратити без зменшують ризик процедур. Це вагомий матеріальний стимул.
На Ваш погляд, чи розуміє це український бізнес?
- Ні. Значить, певне стимулювання з боку регулятора, здатне вбити в голови менеджменту та акціонерів думка про необхідність впровадження комплаенса, в наших сьогоднішніх український умовах необхідно. Потрібно запустити процес, щоб більша кількість компаній розуміло, що таким чином вони заощадять і власні кошти, і гроші платників податків, не втратять репутацію і контрагентів, уникнуть в'язниці за участь у картелі.
Чи означає це, що стимул для впровадження комплаенс-процедур передбачається дати компаніям тільки на початковому етапі процесу?
- Якщо міра буде працювати ефективно, дасть поштовх розвитку комплаенса вУкаіни, навіщо від неї відмовлятися? Час покаже, чи буде вона разової або постійною.
Існує і точка зору, що комплаєнс - це взагалі антистимулів ...
- Формальний, кажучи юридичною мовою, удаваний комплаенс - це, звичайно, антистимулів. Як цілком логічно міркує постраждалий: «Компанія, зловживаючи своїм домінуючим становищем або вчинивши інші антиконкурентні дії, позбавила мене доходу, частки на ринку, завдала репутаційний шкоду і при цьому за красиву папір ще й скидочку отримує?» Такої практики, звичайно, бути не повинно .
Але комплаенс справжній, не «паперовий», в сьогоднішніх українських умовах, повторюся, має заохочуватися.
Чому ФАСУкаіни цікавий інститут комплаенса?
- Виходячи з Закону про захист конкуренції [1] попередження і припинення антимонопольних порушень - рівнозначні завдання для ФАСУкаіни і її територіальних органів. Ми зобов'язані впроваджувати заходи щодо попередження правопорушень. З урахуванням того, що комплаєнс є однією з таких заходів, його розвиток - наш обов'язок, яка прямо випливає з цілей Закону.
Є ще один аргумент на підтримку комплаенса. Регулятору наявність ефективно працюючого механізму попередження порушень антимонопольного законодавства в компаніях, які час від часу потрапляють в поле зору ФАСУкаіни, вигідно самому. Ця система зменшує ризик порушень, є ефективним профілактичним заходом. В результаті у нас стає менше роботи, і ми більше часу можемо приділити злісним порушникам. Нарешті, зменшиться і кількість власних помилок антимонопольного органу.
- Антимонопольний орган, незважаючи на хорошу судову статистику, може помилятися. Компанія, у якій буде процедура антимонопольного комплаенса, зможе відкрито, чесно, повно і докладно доводити свою правоту в суперечці з регулятором або в суді. І ймовірність того, що антимонопольний орган погодиться з її позицією, як і шанси на перемогу в суперечці, зростають. Це також важливий аргумент на користь комплаенса.
Бізнесу насамперед цікавий стимул у вигляді пом'якшення відповідальності. І думки тут також розділилися. Одні пропонують встановити в КоАП України правило «1/8 за комплаенс», розглядаючи факт наявності в компанії ефективної системи попередження порушень як пом'якшувальну обставину. Інші вважають, що така система повинна повністю звільняти юридична особа від відповідальності, так як прийняті всі залежні від нього заходів щодо дотримання законодавчих норм і в такому випадку відсутня його вина. На Ваш погляд, якими мають бути умови і формула «знижки» за комплаенс?
Інший підхід - модифікувати правила. Правити закон чи іншого роду акт або приймати судові рішення, закріплюючи таким чином заходи щодо пом'якшення відповідальності за порушення антимонопольного законодавства в разі впровадження компанією внутрішньокорпоративної системи їх попередження.
Вважаю, що наявність ефективної системи комплаенса - одне з пом'якшуючих обставин. Його можна додатково вказати окремим рядком в КоАП РФ. Або ж і не вписувати, оскільки комплаенс цілком можна пов'язати з тими формулюваннями пом'якшуючих обставин, які вже є в примітці до ст. 14.31 Кодексу. Це питання, на мій погляд, швидше за технічний, ніж стратегічний і принциповий.
Якщо говорити, що впровадження ефективного антимонопольного комплаенса свідчить про прийняття компанією всіх необхідних і вичерпних заходів щодо попередження та усунення правопорушень і тому вона невинна і покаранню піддаватися не повинна, то потрібно відзначити два важливих моменти.
У разі якщо вина не доведена і господарюючий суб'єкт звільнений від відповідальності, коли правопорушення є, а з точки зору адміністративного законодавства винної особи немає, це, на мою думку, не виключає можливості цивільних позовів до такої особи за відшкодуванням збитку, упущеної вигоди.
Крім того, напівавтоматичне визнання компанії, яка впровадила комплаенс-процедури, невинною дуже вразливе з правової точки зору. Їй потрібно буде довести, що вжито всіх необхідних, які тільки були можливі заходи щодо попередження адміністративних правопорушень. Без пробілів і провалів. Причому доводити в кожному конкретному кейсі. Чи є написання і проходження мануали по комплаєнс всеосяжним? Чи можна ототожнити поняття вичерпних заходів щодо попередження та усунення порушень з впровадженням процедур комплаенса? На мій погляд, це поняття набагато ширше. Природно, останнє слово в питанні, чи є вина компанії при наявності події правопорушення, в кожному конкретному випадку залишається за судом.
Депутати пропонують підхід, за яким виключається вина і, отже, адміністративна відповідальність у випадках, коли юридична особа прийняла всі необхідні і можливі заходи, спрямовані на попередження адміністративного правопорушення. Це передбачено проектом нового КоАП РФ, який зараз обговорюється в Держдумі [2].
- У цьому випадку серйозне тягар доведення лежить на компанії, яка підозрюється в порушенні адміністративного правопорушення.
Наскільки детально повинні бути регламентовані вимоги до елементів і організації антимонопольного комплаенса в Законі про захист конкуренції?
- У Законі досить дати визначення антимонопольного комплаенса як системи внутрішнього попередження порушень законодавства у цій сфері.
Звичайно, необхідно також доповнити КпАП України нормою про те, що доведені компанією вжиття заходів та реалізація процедур комплаенса враховуються при визначенні розміру санкцій за порушення конкретних статей Закону про захист конкуренції. Може йтися, на мою думку, не тільки про ст. 10 про зловживання домінуючим становищем, ст. 11 про антиконкурентні угоди або нової гл. 2.1 про недобросовісну конкуренцію. Тут можна також розглядати ст. 16 і 17 про заборону антиконкурентних угод органів влади і про антимонопольних вимогах до торгів відповідно.
Не бачу можливості деталізувати на рівні Закону про захист конкуренції вимоги до організації і елементам комплаенса. А якщо компанія назвала систему попередження порушень якось по-іншому і впровадила в якості відповідних заходів, скажімо, в етичний кодекс або інший внутрішній регламент? З огляду на нескінченне різноманіття ситуацій і бізнес-процесів, наявність декількох складів правопорушень, в кожному з яких в свою чергу існує невичерпний перелік можливих порушень, індивідуальний набір ризиків кожної компанії, думаю, не потрібно намагатися їх все зібрати в лаконічні і однозначно трактуються норми. Не можна осягнути неосяжне.
Включити в Закон потрібно також норми про обов'язок антимонопольного органу враховувати наявність комплаенса і оцінювати його ефективність за правилами, які ще належить розробити. В жодному іншому законі це визначити більше не можна.
Ми підійшли до одного з найбільш важливих і складних питань. Яким чином повинна оцінюватися ефективність комплаенс-процедур?
- Тут не можна говорити про універсальну процедуру. Ясно, що виробити уніфікований тест оцінки систем комплаенса, кожна з яких унікальна, не вийде. Наші зарубіжні колеги в подібних випадках не втомлюються повторювати як мантру: «One size does not fit all» [3]. Головне, як кажуть вони, регулярна контрольна робота. Писати гарні формулювання і описувати бізнес-процеси, які потім існують тільки на папері, навчилися багато, а ось здійснювати жорсткий постійний контроль - далеко не все.
Один з можливих механізмів контролю ефективності комплаенса - опитування звільнених співробітників. Він дасть прекрасний зріз достовірних відомостей про те, як діяла система попередження ризиків, чи була кругова порука серед працівників.
Ще одне непросте питання: хто повинен видавати сертифікат якості впровадженого комплаенса?
- Насправді відповідь на це запитання проста: точно не ФАСУкаіни.
Упевнений, що бізнес-спільнота, наприклад, на рівні галузевих об'єднань може самостійно розібратися, спільними зусиллями визначити найбільш важливі зони ризику і виробити якісь принципи, за якими комплаенс буде проходити тест на ефективність і працездатність. При цьому не можна, звичайно, обмежувати самостійність кожної конкретної компанії. Адже у борошномельних підприємств одні антимонопольні ризики, у молокозаводів - інші, у компаній фарміндустрії - треті.
Такий підхід вигідний і самої галузі в цілому: коли антимонопольний орган бачить повторювані порушення законодавства на тому чи іншому ринку, для об'єктивного вивчення ситуації він приходить з контролю не точково, а до всіх компаній на цьому ринку.
Чи зможе ФАСУкаіни виробити рекомендації і для центрального апарату, і для територіальних управлінь з приводу оцінки ефективності системи комплаенса?
- Так, зможе. Але тільки після того, як буде накопичено достатній досвід. Поки ми говоримо про інститут комплаенса, в основному спираючись на зарубіжну літературу з цього питання і поодинокі приклади української практики. Поки системного руху в цьому напрямку немає. Потрібні достатній досвід впровадження в компаніях антимонопольного комплаенса і практика використання аргументу про його ефективності при залученні до відповідальності і призначення санкцій, щоб ми були озброєні необхідним для вироблення рекомендацій обсягом інформації.
В результаті антимонопольний комплаенс - це стимул, примус або інструмент контролю?
- Я схиляюся до того, що в більшій мірі це стимул. Причому і для бізнесу, і для регулятора.
Хоча комплаенс можна розглядати і як елемент примусу: антимонопольний орган має право вимагати від компанії впровадження системи внутрішньокорпоративних заходів, спрямованих на попередження порушень антимонопольного законодавства, в рамках приписи. Йдеться про порушників і про тих організаціях, які мають істотну частку на ринку і хочуть її збільшити. Іншими словами, ми можемо вирішувати ті чи інші угоди, не зупиняючи живий рух нашої економіки і інвестицій, але за умови, що господарюючий суб'єкт запровадить у себе такі заходи, які не допустять в цьому випадку порушення антимонопольного законодавства.
Крім того, комплаенс є елементом контролю з боку антимонопольного органу, коли компанію притягують до відповідальності і в суперечці доводять можливість застосування і допустимість тих чи інших доказів, в тому числі з приводу комплаенс-процедур.
Нарешті, це також інструмент самоконтролю для впровадила його компанії зокрема і галузі в цілому.
Коли ФАСУкаіни планує вийти з конкретними пропозиціями про законодавче закріплення антимонопольного комплаенса?
Андрій Геннадійович, сподіваємося, що за всіма дискусійним пунктам вдасться прийти до єдиного знаменника. Чекаємо офіційної позиції і дякуємо за змістовну і цікаву бесіду!
Інтерв'ю підготувала Оксана Бодрягіна,
«Конкуренція і право»
[2] Детальніше див. В цьому ж номері: Овчарова Є. Новий КоАП України на захист бізнесу.
[3] Один розмір не всім підходить (досл.).