З точки зору включення в систему джерел права тієї чи іншої держави звичай донині в більшості країн є визнаним рівноправним джерелом поряд з законами, підзаконними актами та іншими джерелами (формами) права.
У Російській Федерації група ділових звичаїв і звичаїв ділового обороту виділяється серед джерел цивільного права, які, як відомо, регулюють відносини.
Специфіка цивільного права полягає в тому, що воно об'єднує в собі норми, що регулюють майнові відносини і пов'язані з ними особисті немайнові відносини (ст. 2 ГК РФ).
Під майновими відносинами розуміються відносини в суспільстві, які виникають з приводу різного роду матеріальних благ, тобто речей, робіт, послуг та іншого майна в широкому сенсі цього слова.
При цьому цивільне право регулює не всі майнові відносини, що виникають в суспільстві, а лише ті з них, які відносяться до майново-вартісними відносинам. (Наприклад, відносини майнового характеру, що виникають між подружжям, регулюються нормами сімейного права, і тільки укладення між подружжям шлюбного договору (тобто самостійне ініціативне встановлення відмінного від встановленого законодавцем правового режиму), переносить їх у сферу дії права цивільного. Крім того, відносини, що виникли з приводу відкриття спадщини в разі смерті одного або обох подружжя також регулюються нормами цивільного права, оскільки вони набувають вартісний характер).
До відносин, що регулюються нормами цивільного права, в першу чергу відносяться товарно-грошові відносини, а також ті, які не пов'язані безпосередньо з грошовим обігом (наприклад, відносини з обміну, дарування тощо). Тим не менш, вони, безумовно, також носять вартісний характер, оскільки всі пов'язані з дією економічного закону вартості.
Таким чином, можна говорити про те, що з часів римського права "тематика" звичаїв, сприйнятих європейськими правовими системами, збереглася - вони відносяться тільки до сфери майнових і суміжних відносин, на відміну від, наприклад, релігійних або сімейних звичаїв.
І, як уже зазначалося, одним з джерел цивільного права, поряд з законами, підзаконними актами і міжнародними нормами, є група ділових звичаїв і звичаїв ділового обороту.
Під діловими звичаями розуміються усталені в цивільному обороті правила поведінки осіб, в ньому беруть участь. Самі по собі ділові звичаї не є джерелами права. Однак в тих випадках, коли держава санкціонує правовим актом якесь ділове звичку, воно набуває юридичної сили правової норми і входить в систему цивільного законодавства. Однак тут не можна говорити про самостійне характері ділових звичаїв як правового джерела, тобто для того, щоб стати таким, діловому зазвичай необхідно пройти всі стадії законодавчого процесу.
На відміну від ділових звичаїв, звичаї ділового обороту виділені законодавцем особливо.
Ці звичаї ділового обороту в даний час отримали значно ширше застосування в порівнянні з іншими діловими звичаями. Відповідно до ст. 6 ГК РФ, якщо відношення, що входить в предмет цивільного права, тобто відноситься до майнових і пов'язаних з ними немайнових відносин, не врегульоване законодавством або угодою сторін (договором), то до нього застосовується звичай ділового обороту.
Слід зазначити, що сфера дії звичаю ділового обороту вужча, ніж всі відносини, що регулюються цивільним правом.
Цивільне право визначає правове становище (статус) учасників цивільного обороту, підстави виникнення та порядок здійснення права власності та інших речових прав, виняткових прав на результати інтелектуальної діяльності (інтелектуальної власності), регулює договірні та інші зобов'язання, а також інші майнові та пов'язані з ними особисті немайнові відносини, засновані на рівності, автономії волі і майновій самостійності учасників.
Учасниками регульованих цивільним законодавством відносин є громадяни і юридичні особи. У них також можуть брати участь Російська Федерація, суб'єкти Російської Федерації та муніципальні освіти.
Цивільне законодавство регулює відносини між особами, які здійснюють підприємницьку діяльність, або з їх участю, а також застосовується до відносин з участю іноземних громадян, осіб без громадянства (апатридів) та іноземних юридичних осіб, якщо інше не передбачено федеральним законом.
Як видно, сфера застосування норм цивільного права досить широка. Однак не скрізь в якості правила поведінки можуть застосовуватися звичаї ділового обороту.
Так, ст. 5 ГК РФ однозначно визначає, що звичаї ділового обороту можуть застосовуватися тільки в сфері підприємницької діяльності.
При уявній логічності (підприємницька діяльність здійснюється в сфері ділового обороту) норма ст. 5 ГК РФ таїть в собі істотне протиріччя.
Виникає питання - чи можуть звичаї ділового обороту застосовуватися в майнових відносинах товарно-грошового, вартісного характеру, що випливають з підприємницької діяльності, якщо в них беруть участь не тільки підприємці? Або - застосовувати чи звичайне правило поведінки до відносин між підприємцями, якщо такі відносини виникли не у зв'язку з підприємницькою діяльністю або неоднозначно в зв'язку з нею?
Поняття підприємницької діяльності в даний момент міститься в ч. 3 п. 1. ст. 2 ГК РФ.
Відповідно до визначення, даного зазначеною нормою, для того, щоб діяльність можна було віднести до підприємницької, вона повинна відповідати одночасно наступним вимогам:
1. діяльність повинна бути самостійною;
2. діяльність повинна здійснюватися на ризик здійснює її особи;
3. метою діяльності повинно бути систематичне отримання прибутку від користування майном, продажу товарів, виконання робіт, надання послуг;
4. особа, яка здійснює таку діяльність, має бути зареєстроване в якості особи, яка здійснює підприємницьку діяльність, в установленому законом порядку.
Види легальної підприємницької діяльності, дозволеної і регламентованої російським законодавством, вельми різноманітні. До них відноситься і діяльність з надання консультаційних послуг будь-якого, забороненого законом, характеру, включаючи медичні послуги.
Крім того, принципи свободи договору і дозволительной спрямованості цивільно-правового регулювання ( "дозволено все, що не заборонено законом"), гарантують господарюючим суб'єктам право займатися не забороненої законом підприємницькою діяльністю, що не обумовленої чинним законодавством (ст. Ст. 1, 9, п .п. 2, 3, 4 ст. 421 ЦК України).
У Російській Федерації медичну підприємницьку діяльність можуть здійснювати юридичні особи - комерційні підприємства різних організаційно-правових форм (відкриті і закриті акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю і т.п.), а також некомерційні організації (установи, громадські та релігійні організації (об'єднання), фонди, асоціації та спілки та ін.) в тій мірі, оскільки це необхідно для досягнення їх статутних цілей і завдань - і фізичні особи - раждане, зареєстровані в якості осіб, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи (індивідуальні підприємці, іншими словами - приватно практикуючі лікарі).
Таким чином, очевидно, що застосування звичаїв ділового обороту можливо тільки до відносин, що виникають між вищевказаними особами.
Чи є перешкодою для застосування звичаю ділового обороту той факт, що замовником виступає державний орган? По всій видимості, немає, оскільки визначальним фактором для віднесення конкретних відносин до підприємницьким буде підприємницький характер цих відносин для активної сторони, сторони виконавця.
Слід зазначити, що звичаї ділового обороту можуть застосовуватися тільки до законним видам підприємницької діяльності. Законність в даному випадку означає, по-перше, те, що діяльність повинна бути дозволена чинним законодавством, по-друге, те, що якщо той чи інший вид діяльності вимагає отримання спеціального дозволу відповідних державних органів, то заняття нею без такого дозволу (ліцензії) робить її незаконною.
Ще одним обмеженням сфери застосування звичаїв ділового обороту є те, що відносини, до яких такі звичаї можуть бути застосовані, повинні складатися саме в сфері підприємницької діяльності господарюючого суб'єкта. Це правило не сформульовано в ст. 5 ГК РФ, проте воно прямо випливає з тлумачення норм, що стосуються підприємницької діяльності, і власне поняття ділового обороту.
На практиці це означає, що звичаї ділового обороту не можуть застосовуватися до відносин, які виникли між двома господарюючими суб'єктами, але не в зв'язку з їх підприємницькою діяльністю, наприклад, із заподіяння майнової шкоди.
З вищесказаного можна зробити наступні висновки: по-перше, звичаї ділового обороту ГК офіційно визнані як джерела цивільного права. Ділові звичаї, під якими розуміються усталені в цивільному обороті правила поведінки, набувають юридичну силу лише в таких випадках, коли держава правовим актом прямо санкціонує їх; по-друге, сфера застосування звичаїв ділового обороту (підприємницька діяльність) значно вужче області функціонування ділових звичаїв (цивільний оборот); по-третє, звичаї ділового обороту і зазвичай пред'являються вимоги не закріплені у вигляді обов'язкових норм права в нормативних актах, а також в договорах.