Пункту «b» ст. 38Статута Міжнародного суду ООН визначає міжна-родний звичай як «. доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми ».
У ст. 5 ГК України сказано - Звичаєм визнається склалося і широко застосовується в якій-небудь області підприємницької або іншої діяльності, не передбачене законодавством правило поведінки, незалежно від того, зафіксовано воно в будь-якому документі.
Для того щоб практика набула характеру звичайної норми права, необхідні тривалість. регулярність. стійкість і повторюваність її застосування.
Така практика офіційно повинна бути визнана в якості норми права.
Звичай вважається усною формою джерел права. Це не означає відсутності письмової фіксації міжнародних правових звичаїв. Те, що це джерело права вважається усним, означає, що запис звичаїв проводиться в ненормативних актах (судовій практиці. Дипломатичному листуванні. Односторонніх заявах держави. Приватних неофіційних кодификациях).
Специфіка міжнародного звичаю - він не може бути закріплений в нормативному акті.
Розрізняють звичаї. які є джерелами
- як міжнародного публічного. так і міжнародного приватного права,
- і звичаї, що розглядаються в якості джерел лише міжнародного приватного права. Останні іменуються надалі «звичаями міжнародного торгового обороту» або, більш стисло, «торговими звичаями».
Міжнародні звичаї виникають в умовах міждержавного спілкування. а походження торгових звичаїв, включаючи звичаї торговельного мореплавства, пов'язане з інтернаціоналізацією господарського життя, приватно, підприємницькою діяльністю в рамках міжнародного торгового обороту.
Особливе місце звичаїв в регулюванні банківських відносин, міжнародної торгівлі та мореплавання пояснюється тим, що довгий час ці відносини регламентувалися тільки в звичайно-правової порядку.
Відповідно до ч 4 ст. 15 Конституції України загальновизнані принципи і норми междун-го права є складовою частиною української правової системи.
До відносин цивільно-правового характеру, ускладненим іноземним елементом, можуть застосовуватися звичаї
Пункт 1 ст. +1186 ГК України. перераховуючи підстави для визначення права, що підлягає застосуванню до цивільно-правових відносин, ускладненим іноземним елементом, називає звичаї, визнані в Укаїни.
Згідно ст. 414 КТМ України право, що підлягає застосуванню до відносин, що виникають із торговельного мореплавства за участю іноземних громадян або іноземних юридичних осіб або ускладненим іншим іноземним елементом, в тому числі якщо об'єкт цивільних прав перебуває за межами Укаїни, визначається відповідно до міжнародних договорів РФ, зазначеним Кодексом , іншими законами та визнаними в Укаїни звичаями торговельного мореплавства.
Про пов'язаності сторін міжнародного комерційного договору звичаєм, який широко відомий і постійно дотримується сторонами в міжнародній торгівлі (в її відповідній області), говориться в разработаннихМеждународним інститутом уніфікації приватного права Принципах міжнародних комерційних контрактів (договорів) УНИДРУА
Про застосування торговельних звичаїв йдеться в положеннях
Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж (Женева 1961),
Арбітражному регламенті Європейської економічної комісії ООН.
Пункт 11 ст. 1211 ЦК України включив раніше була відсутня у вітчизняному законодавстві правило: Якщо в договорі використані прийняті в міжнародному обороті торгові терміни, за відсутності в договорі інших вказівок вважається, що сторонами погоджено застосування до їх отношеніямобичаев, що позначаються відповідними торговими термінами.
Звичай не слід ототожнювати з традицією. Останнє не є джерелом права. Входячи до складу волевиявлення учасників угоди, звичай визначає її деталі.
Звичай (лат. - usage) - норм а, що складається безпосередньо у відносинах в результаті підтвердження практикою.
Звичай, за яким визнана юридична сила. стає
звичайною нормою
Але правила, джерелом яких є звичай, мають переважно матеріальноправового характер.
У зарубіжній доктрині висловлювалася точка зору, що джерело МПП - тільки ті звичаї, які одночасно є колізійними нормами. В області колізійного права існує чимало норм, визнаних усіма або більшістю держав. Такі норми слід кваліфікувати як засновані на міжнародному звичаї. Це колізійні принципи
форма угоди визначається за законом місця її укладення (locus regit actum);
право на нерухомість визначається за законом її місцезнаходження (lex rei sitae);
автономія волі сторін (lex voluntatis);
застосування судом свого власного процесуального права (lex fori).
Необхідно відзначити, що в даний час всі перераховані колізійні правила (які дійсно мають звичайно-правової походження) закріплені в національних законах. Джерелом МПП в даному випадку виступає не міжнародний звичай, а національне право.
Більшість вчених відкидають концепцію звичайного колізійного права. Кожна держава зобов'язана мати колізійне право, тобто в певних межах визнавати на своїй території дію іноземних законів. При цьому не існує загальнообов'язкових конкретних колізійних норм, які можна вивести з міжнародного звичаю.
Активну роль в становленні звичайних норм грають судебноарбітражная практика, визнана і санкціоніруемая державами, а також діяльність міжнародних неурядових організацій за неофіційною кодифікації таких норм. Підготовлювані ними склепіння правил, будучи факультативними, застосовуються при наявності посилання на них в контракті.
Міжнародна торгова палата (МТП) провела декілька приватних неофіційних кодифікацій міжнародних звичаїв, зокрема їй також були підготовлені:
Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів - звід правил, вироблений світовою практикою проведення розрахунків у формі документарного акредитива
Уніфіковані правила по інкасо - документ регламентує правила здійснення міжнародних розрахунків у формі інкасо.