У ч. 5 ст. 165 КПК України передбачено особливий порядок проведення огляду житла, обшуку і виїмки в ньому. Згідно з цією нормою у виняткових випадках, коли виробництво огляду житла, обшуку і виїмки в ньому, особистого обшуку, виїмки закладеної або зданої на зберігання в ломбард речі не терпить зволікання, зазначені слідчі дії можуть бути проведені на підставі постанови слідчого без отримання судового рішення.
До випадків, що не терпить зволікання, відносять ситуації:
коли необхідно реалізувати заходи щодо припинення злочину або закріпленню його слідів;
коли фактичні підстави до виробництва слідчих дій з'явилися раптово в ході проведення огляду, обшуку і виїмки в іншому місці або при проведенні іншої слідчої дії;
коли зволікання з виробництвом слідчих дій дозволить підозрюваному сховатися, в тому числі при його переслідуванні;
коли невідкладність проведення слідчих дій обумовлена обстановкою щойно скоєного злочину;
коли виникла реальна загроза знищення або приховування шуканих об'єктів;
коли в наявності інші обставини, що дозволяють вважати, що відмова від негайного проведення слідчої дії може призвести до втрати відомостей, які можуть мати значення для кримінальної справи.
Якщо ж огляд помешкання, обшук і виїмка в житлі не втратять свого значення і після закінченні певного (більше доби) часу, значить, це слідча дія не можна визнати не терпить зволікання в тому сенсі, який в цьому словосполученні закладений в ч. 5 ст. 165 КПК РФ. Таке слідча дія слідчий (дізнавач і інші особи) не має права проводити без попереднього судового рішення.
З усього викладеного випливає, що слідчий (дізнавач) в своїй постанові про проведення обшуку (виїмки) в житло і яке повідомлення судді і прокурора, а в разі проведення огляду житла - в повідомленні судді і прокурора повинен вказувати, в чому полягала невідкладність даної слідчої дії.
Згідно ч. 5 ст. 165 КПК України суддя, отримавши повідомлення слідчого (дізнавача), перевіряє законність проведеної слідчої дії та виносить постанову про його законність або незаконність.
Звісно ж, що суддя повинен перевірити і оцінити не тільки виконання встановленого КПК України порядку провадження слідчої дії та наявність обставин, які свідчать про його невідкладності, але, в разі проведення обшуку (виїмки) в житло. також дотримання вимог, передбачених ч. 1 ст. 182 і ч. 1 ст. 183 КПК РФ. Звідси випливає, що в представлених органом, що розслідує кримінальну справу, матеріалах повинні міститися не тільки зазначені в ч. 5 ст. 165 КПК України копії постанови про виробництво слідчої дії та протоколу цієї дії, а й документи, що підтверджують наявність достатніх підстав для проведення обшуку (виїмки) в житло.
Узагальнення виявило відсутність єдиного підходу до розгляду судами області матеріалів в порядку, передбаченому ч. 5 ст. 165 КПК РФ.
У деяких містах і районах у судових матеріалах є копії процесуальних документів, пов'язаних з ходом розслідування кримінальних справ (постанов про порушення справ, прийняття їх слідчими, дізнавачами до виробництва і т. П.), І документи, що обгрунтовують необхідність виробництва обшуків, виїмок в житло конкретної особи і їх невідкладність. що видається більш правильним. В інших містах і районах у судових матеріалах є лише копії процесуальних документів, зазначених в ч. 5 ст. 165 КПК РФ.
Не у всіх випадках, коли обшуки і виїмки в житлі проводилися працівниками органів дізнання (як правило, оперуповноваженими ОУР), в судових матеріалах були копії доручення слідчих цим органам про виконання зазначених слідчих дій.
Багато в чому виходячи з представлених органом, що розслідує кримінальну справу, матеріалів, деякі судді в постановах давали оцінку як дотримання вимог ст. 182, 183 КПК України при провадженні обшуків і виїмок в житло, так і обгрунтованості проведення подібних слідчих дій і їх невідкладності. Інші ж судді обмежувалися загальними словами про законність проведених обшуків і виїмок як виконаних відповідно до вимог ст. 165, 182, 183 КПК України.
Розглянемо ситуації, в яких судді визнавали проведення обшуків незаконними.