Новація і відступне: схожість і відмінності
Відступне, відповідно до статті 409 ЦК, означає припинення первісного зобов'язання сплатою грошей, передачею майна і т.п. розмір, терміни і порядок надання яких встановлюються сторонами.
Як бачимо, в легальному визначенні відступне не називається зобов'язанням, а його дефініція тільки частково відтворює положення, представлені в ст. 307 ГК. Однак, з цього зовсім не випливає, що відступне не може бути віднесено до зобов'язань. Новація і відступне - нові зобов'язання, які, як і будь-які інші зобов'язання, покликані забезпечити переміщення матеріальних благ. В системі договірних зобов'язань їх виділяє лише мета - припинення існуючих правовідносин. Тільки два цих зобов'язання, замінюючи первісне зобов'язання, припиняють його. Тому, якщо угода призначене для заміни зобов'язання, воно - або новація, або - відступне. Яким слід визнати конкретне зобов'язання, це, як правило, питання правової оцінки, дозволяються в рамках правозастосовчої діяльності.
Відносно новації переважає погляд про консенсуальної характер угоди, проте є і судження, що допускає право сторін укладати як консенсуальну, так і реальну угоду, при цьому можливість реальної новації обгрунтовується принципом свободи договору [3].
На відміну від відступного при новації правовідносини припиняються не виконаних нового зобов'язання, а фактом його укладення. Передбачивши, що нове зобов'язання замінює початкове і тому виповнюється після його припинення, законодавець визначив його як консенсуальну угоду. На користь висновку про виключно консенсуальної характер угоди про новації говорить відсутність посилання на термін виконання. Можливо, новацію і допустимо було б розглядати як реальну угоду, але це могло статися, якби закон не допускав реального угоди про відступне. Звичайно, ніщо не перешкоджає сторонам укласти угоду, що виконується в момент укладення, і назвати його новацією, однак правова оцінка такої угоди стане не питанням волевиявлення сторін, а проблемою тлумачення закону. Провівши його, доведеться визнати, що за чинним законодавством угоду про припинення зобов'язання, в якому момент укладення збігається з моментом виконання - це ні що інше, як відступне. В такому зобов'язанні немає притаманного новації призна ка, що передбачає дію нового зобов'язання після припинення початкового, і тому його можна визнати тільки відступним.
Підводячи підсумок міркуванням про момент виникнення договорів про відступне і новації, слід зазначити, що новація може бути тільки консенсуальних угодою, в той час як відступне - як реальним, так і консенсуальних. Існування консенсуального угоди про відступне і консенсуального угоди про новації пояснюється різницею в змісті прав і обов'язків учасників таких угод. При новації права і обов'язки сторін регулюються тільки умовами новації. Договір про відступне, якщо він виконується в майбутньому, поряд з новим зберігає і первісне зобов'язання, яке припиняється з наданням відступного.
Наявність в консенсуальної угоді про відступне двох зобов'язань ставить питання про те, хто з його учасників має право визначати, яке з них має виконуватися. Чи може кредитор виконати будь-яке зобов'язання або тільки відступне, або право вибору виконуваного зобов'язання належить боржнику?
Поряд з обов'язком боржника вчинити дії на користь кредитора зобов'язання включає право кредитора вимагати вчинення таких дій. Тим часом стосовно відступного арбітражна судова практика послідовно проводить думку, що надання відступного не обов'язок боржника, а його право, і що кредитор не уповноважений вимагати надання відступного. [5] Подібний підхід поділяється не всіма цивилистами. Так, на думку В.В. Витрянского, якщо позичальник до встановленого угодою терміну не надасть відступне, право вибору переходить до кредитора, а він може зажадати від позичальника або передачу майна за угодою про відступне, або повернення отриманої суми кредиту та сплати йому відсотками. [6]
Здається, що в даному питанні позиція вченого в більшій мірі відповідає загальним положенням про зобов'язання. Легальне визначення (ст. 307 ЦК) одним з ознак зобов'язання називає право вимоги кредитора. Тому, якщо визнавати відступне зобов'язанням, що в літературі не ставиться під сумнів, позбавлення кредитора права вимагати відступне входить в очевидне протиріччя з самим поняттям зобов'язання. Жодна з норм, що відносяться до загальної частини зобов'язального права, не містить положень, які можна було б витлумачити на користь можливості відмовити кредитору в такому праві вже на стадії виникнення зобов'язання. Слід також пам'ятати, що право вимоги це не тільки особливість зобов'язання, а й ознака цивільних правовідносин, що допускає застосування примусових заходів під час здійснення суб'єктивного права і надає в розпорядження правовласника механізм захисту від посягання на його право. Відносини, в яких здійснення права не забезпечено заходами примусу, не повинні вважатися правовими. Чи можна до таких відносин віднести і надання відступного? Очевидно немає, оскільки положення про відступне сформульовано правовою нормою і, отже, угода про його надання має вести до утворення правовідносини, що гарантує правовласнику можливість використовувати примусові заходи для відновлення порушеного права. У нашому випадку - вимагати надання відступного.
Якщо сторони, дійшовши згоди про заміну первісного зобов'язання відступним, не передбачили термін його надання, таке відступне слід вважати консенсуальним. Цей висновок випливає з положень ст. 314 ГК, розпорядчих при відсутності в зобов'язанні терміну виконання виконувати його в майбутньому. Тим самим вимоги ст. 314 ГК дозволяють будь-яка домовленість про відступне, в якому не передбачено терміну виконання, віднести до консенсуальних угод.
Наведене рішення можливо, коли угода вже визнано відступним, але як бути в ситуації, коли з самого угоди не слід висновок про те, новація воно або відступне? Відповісти на це питання просто, якщо сторони згадали про долю первісного зобов'язання. Передбачивши його припинення, вони тим самим заявили про виникнення новації, якщо ж пов'язали припинення первісного зобов'язання з виконанням нового, визначили його як відступне. Вирішення питання ускладниться, якщо сторони не поименовали укладену угоду і не обумовили долю первісного зобов'язання. У наведеному випадку, ймовірно, правильно вважати нове зобов'язання відступним, оскільки відсутність вказівки на припинення зобов'язання можна розцінити як те, що воно продовжує діяти до виконання нового.
Ще однією проблемою, яка має практичне значення, є питання про наслідки недійсності початкового зобов'язання. У літературі поширена думка, що відступне або новація не можуть визнаватися дійсними, якщо є недійсною первісне зобов'язання [8].
Подібний погляд, безумовно, вірно відображає існуючий стан закону та як загальне правило не викликає заперечень. Новація і відступне - це зобов'язання, похідні від початкового зобов'язання, і в цій якості пороки елементів первісного зобов'язання для них повинні нести ті ж правові наслідки. Однак наведену оцінку навряд чи слід вважати універсальною і прийнятною до будь-якого зобов'язання, що використовується для заміни первинних правовідносин. Наслідком недійсності угоди виступає реституція, що забезпечує повернення сторін в становище, яке існувало до укладення недійсною угоди. Без звернення до суду сторони можуть самостійно узгодити умови реституції за недійсним правочином, оформивши їх як новацію або відступне. Виник зобов'язання фактично замінить недійсну угоду, визначивши наслідки її недійсності, а досягнуту угоду не можна буде визнавати недійсним. Ще більш очевидна можливість заміни недійсною угоди новим зобов'язанням тоді, коли первісна угода оспоріма. Ознаки недійсності оспорімой угоди не мають правового значення, поки сторона не заявить про це, тому якщо угода не оскаржена, сторони мають право засноване на ній зобов'язання замінити новим, яке має визнаватися дійсним.
Для ілюстрації можна послатися на приклад із судової практики, і хоча справа ще не розглянута, реальність ситуації заслуговує на те, щоб привести її обставини.
Згідно позовній заяві сторони уклали договір купівлі-продажу земельної ділянки, проте виконати його не змогли, оскільки з'ясувалося, що продавець не придбав, як планував, право власності на ділянку. До моменту, коли це стало очевидним, покупець в рахунок оплати вже передав несостоявшемуся продавцеві кошти. Пізніше для повернення отриманої суми боку оформили договір позики.
Внаслідок обману покупця (ст. 179 ЦК) договір купівлі-продажу землі міг бути визнаний недійсним, однак сторонами він був добровільно новірован в позикове зобов'язання. Оскільки первинний договір був оспорімую угоду, то без позову потерпілого він зберігав силу і, отже, міг бути припинений, в тому числі, і договором позики. При подальшому оскарженні договору позики з підстав недійсності, суд повинен буде з'ясувати реальне волевиявлення сторін. Якщо буде встановлено, що назвавши угоду договором позики, сторони мали на увазі акт реституції, вона (угода) не повинно визнаватися недійсним. Законодавець, передбачивши, що новація і відступне припиняють початкове зобов'язання, не обмежив свободу волевиявлення сторін при укладенні угоди якимось певним підставою. Замінюється чи первісне зобов'язання в зв'язку з невиконанням боржника або через наявність ознак недійсності, правового значення не має. Важливо, що на момент укладення угоди про спосіб припинення, початкове зобов'язання було дійсним. А раз так, заміна зобов'язання з вадами, достатніми для визнання його недійсним, але не визнаного таким, відповідає вимогам закону, що пред'являються до способу припинення зобов'язань. Виник при цьому зобов'язання повинно, в залежності від особливостей, розглядатися або як новація, або як відступне.
Михайло Савелійович Мурашко
Суддя Задніпровського районного суду м Смоленська
[6] Брагинський М.І. Витрянский В.В. Договірне право. Книга п'ята. СПС «КонсультантПлюс».