У практиці будівельної діяльності поширення набуло так зване «гарантійне утримання» - таку умову, при якому замовник утримує 5% від суми, що підлягає сплаті підряднику за виконання ним робіт. Виплачується ця частина або після закінчення терміну на виявлення недоліків результату робіт, або при здачі об'єкта в експлуатацію.
Конструкція «гарантійного утримання» з'явилася на практиці і не закріплена в нормативних актах. У зв'язку з цим виникають питання не тільки про правову природу такого договірного умови, а й взагалі про його допустимості. Погляньмо на цей інститут на прикладі спору, який став предметом розгляду Президії ВАС РФ (Постанова № 4030/13).
Договір субпідряду містив наступне положення: підрядник щомісяця утримує 5% від загальної суми, що підлягає сплаті за договором, в забезпечення виконання зобов'язань за якістю виконаних робіт. Утримана сума підлягає поверненню субпідряднику після підписання акту приймання закінченого будівництвом об'єкта в цілому комісією та отримання суми резерву від замовника об'єкта за умови відшкодування субпідрядником підряднику витрат, понесених останнім при оплаті послуг банку з надання банківської гарантії перед замовником на період гарантійної експлуатації об'єкта - 24 місяці, і оформленні субпідрядником на користь підрядника банківської гарантії на період гарантійної експлуатації об'єкта (24 місяці після оформлення акта приймальної комісії).
Яке ж підстава невиплати субпідряднику 5% ціни виконаних робіт?
«Гарантійне утримання» можна уявити як частина ціни, що підлягає сплаті за виконані роботи, яка виплачується при настанні умови. Таким умовою в нашому випадку буде підписання акта приймання об'єкта і отримання оплати підрядником при тому, що буде оформлена банківська гарантія і відповідні витрати підрядника будуть відшкодовані субпідрядником.
В такому випадку підрядник захищений на випадок виявлення недоліків у виконаних субпідрядником робіт на стадії приймання об'єкта в цілому. Способи захисту, передбачені в такій ситуації для підрядника нормами про договір підряду, будуть забезпечені тієї самої сумою в 5% від ціни за договором. Провівши залік зустрічних вимог, підрядник покриє свої збитки від неякісного виконання робіт субпідрядником.
Але при такому розкладі виникають проблеми з дозволом, наприклад, ситуації, при якій до приймання комісією об'єкт загинув з причин, не пов'язаних з діями сторін, відповідно, настання умови стає неможливим. Чи підлягають перерахуванню невиплачені 5% ціни взагалі? Якщо так, то в який момент? І якщо момент виплати даної суми пов'язаний з настанням терміну, а не умови, то чи потрібно чекати цього самого моменту або ж субпідрядник відразу може вимагати оплати в повному обсязі?
Зазначені проблеми вирішуються цілком зрозуміло, якщо розглядати «гарантійне утримання» як спосіб забезпечення зобов'язання. Забезпечуватися при цьому буде майбутнє зобов'язання, яке виникне при виявленні недоліків результату робіт. При загибелі предмета це майбутнє зобов'язання так і не виникне, отже, припиниться і акцессорное, що забезпечує його виконання - сума «гарантійного утримання» повинна бути виплачена субпідряднику, незалежно від настання або ненастання умови або терміну.
Пропонуємо питання для обговорення:
1) Чи припустимо встановлення в договорі умови про «гарантійному утриманні»?
2) Включення в договір умови про гарантійне утриманні - встановлення особливого порядку оплати з елементом умовної угоди? Або ж воно є способом забезпечення майбутнього зобов'язання щодо усунення недоліків?
3) Яка доля обов'язки по виплаті «гарантійного утримання» в разі загибелі речі з причин, не залежних від сторін?