РОЗРАХУНКИ З ВИКОРИСТАННЯМ ескроу АГЕНТА
Для закриття одвічного питання про те, що раніше: гроші або стільці, винайдено чимало механізмів розрахунків як задовольняють обидві сторони, так і більш імпонують продавцям або покупцям: оплата з відстрочкою, авансовий платіж, документарний акредитив, документарне інкасо.
Ескроу-розрахунок (або розрахунок з використанням ескроу агента) як вид розрахунків при здійсненні операцій завоював свою популярність в міжнародній практиці відносно недавно. За своєю суттю розрахунок через ескроу агента чимось нагадує всім відомий документарний акредитив, маючи, природно, свої особливості.
Ескроу (англ. Escrow) - в англо-американському праві депонування у третьої особи грошової суми на ім'я іншої особи з тим, щоб вона була видана йому лише після виконання відомого умови.
Схематично розрахунки із залученням ескроу агента, наприклад, в угоді купівлі-продажу (судна, цінних паперів, корпоративних прав тощо), можна зобразити таким чином:
- узгодження та укладення між покупцем і продавцем договору купівлі-продажу;
- узгодження та укладення між продавцем, покупцем і ескроу агентом тристороннього escrow agreement, що визначає механізм реалізації положень договору купівлі-продажу;
- депонування покупцем на банківському рахунку ескроу агента грошової суми, що сплачується за договором купівлі-продажу;
- передача продавцем, перевірка і прийняття ескроу агентом узгодженого в договорі купівлі-продажу і escrow agreement пакету документів (в залежності від особливостей реалізованого договору зобов'язання про передачу агенту певних документів може бути не тільки у продавця, але також і у покупця. Наприклад: продавець передає ескроу агенту підписаний з його боку комплект документів, а покупець - підписаний ним комплект. В подальшому, при закритті угоди ескроу агент передає продавцеві комплект, отриманий від покупця, а покупцеві - компл єкт продавця);
- вивільнення ескроу агентом грошових коштів на користь продавця;
- передача ескроу агентом покупця пакету документів, отриманих від продавця.
Причому, в залежності від умов угоди та домовленості між сторонами переказ грошових коштів покупцем на рахунок агента може бути здійснений не до, а після передачі продавцем певних документів.
Природно, що роль ескроу агента в даній транзакції дуже велика. На нього покладається обов'язок щодо прийняття грошових коштів і в подальшому їх переклад продавцеві проти певного узгодженого пакету документів, який повинен бути ретельно перевірений на відповідність умовам, викладеним в договорі купівлі-продажу і escrow agreement.
Зрозуміло, що і рівень професіоналізму агента, і ступінь довіри до нього сторін по угоді повинні бути високі.
Тому, в ролі ескроу агентів можуть виступати банки і фінансові установи, репутація яких не викликає ніяких сумнівів і повністю задовольняє сторони угоди.
Однак, це ж має і свою негативну сторону: як показує практика, чим вище репутація банку, тим більше вимог буде пред'явлено до escrow agreement, тим менше зобов'язань буде намагатися взяти банк.
Так, нерідкі випадки, коли момент переходу права власності є ключовим для сторін і від ескроу агента потрібно не тільки перевірити отримані документи, але також, наприклад, в день звільнення грошових коштів і передачі документів покупцеві, проставити в переданих документах поточну дату або виконати інші інструкції , відмінні від хоча і ретельної, але просто перевірки документів, на що банківські установи як правило не погоджуються.
Ескроу агентом може також виступити юридична фірма. Більш того, організовуючи ескроу розрахунок на території держави з гнучким банківським і фінансовим законодавством, в ролі ескроу агента можуть виступити дві юридичні фірми (одна -номінірованная з боку покупця, інша - з боку продавця), які на період угоди відкриють спільно керований ескроу рахунок ( "jointly managed escrow account"), грошові кошти з якого можуть бути списані тільки при наявності платіжного доручення з оригінальними підписами та тільки повноважних представників обох фірм.
Для наочності розберемо випадок здійснення розрахунку з використанням ескроу агента з нашої юридичної практики.
Покупець (нерезидент України) вирішив придбати об'єкт нерухомості (цілісний майновий комплекс), що належить зареєстрованій і діючої в Україні фірмі ( "Ф"). При цьому, розробляючи схему угоди, було вирішено купувати не сам об'єкт нерухомості, а 100% корпоративних прав на фірму "Ф". Для цих цілей корпоративні права на "Ф" були попередньо переоформлені на "цільову" компанію (т.зв. "investment vehicle"), яка була спеціально під угоду зареєстрована в одній з так званих країн з пільговим оподаткуванням.
Таким чином, набуваючи "цільову" компанію, що володіє 100% корпоративних прав на "Ф", покупець опосередковано отримує повний контроль над "Ф" і, власне, об'єкт нерухомості.
Для здійснення виконання угоди юристами продавця і покупця були номіновані два ескроу агента - дві юридичні фірми, розташовані і практикуючі в країні реєстрації "цільової" компанії.
За фактом узгодження всіх істотних умов і підписання договору купівлі-продажу і escrow agreement продавець передав агенту №1 недатований, але повністю оформлений і підписаний з боку продавця пакет документів про переведення прав власності ( "instrument of transfer") на акції "цільової" компанії на компанію покупця, про зміну директорів "цільової" компанії на осіб, зазначених покупцем, про згоду діючих директорів на переклад права власності на акції "цільової" компанії і листи про звільнення діючих директорів продавця.
Зазначені документи агент №1 для цілей збереження вклав в попередньо абонований їм банківську комірку в тому ж відділенні банку в якому агентом №2, був відкритий ескроу рахунок. За фактом отримання документів агент №1 видав нотис всім сторонами про прийняття ним документів, дата якого була відправною точкою для покупця для переказу грошових коштів на банківський рахунок (ескроу рахунок) агента №2.
Після отримання грошових коштів агент №2 сповістив агента №1 про зарахування обумовленої в договорі суми на відкритий ним рахунок і про готовність завершувати операцію.
У визначену дату (т.зв. "closing date") в приміщенні банку документи, вкладені в осередок агентом №1, були витягнуті і пред'явлені агенту №2 для ретельної перевірки, по успішних результатів якої агент №2 здійснив терміновий платіж (one day value ) з ескроу рахунки на рахунок іншої компанії продавця, відкритий в цьому ж філії банку.
За фактом пред'явлення агенту №1 підтвердження в письмовому вигляді банківськими працівниками про зарахування грошових коштів на рахунок продавця (що зайняло всього 5-10 хвилин з моменту передачі агентом №2 банківського клерка належним чином оформлених платіжних доручень), ескроу агент №1, проставивши в документах поточну дату, передав весь пакет агенту №2, який в подальшому передав їх покупцеві.
Наочно всю транзакцію по безпосередньому виконанню угоди можна зобразити таким чином:
- передача пакета документів агенту №1;
- нотис агента №1 про отримання документів;
- перерахування грошових коштів покупцем на ескроу рахунок, відкритий агентом №2;
- пред'явлення агентом №1 агенту №2 пакету документів для ознайомлення;
- перерахування грошових коштів з ескроу рахунки на рахунок продавця;
- підтвердження банком зарахування грошових коштів на рахунок продавця;
- датування і передача пакета документів агентом №1 агенту №2.
У разі ж, якщо б пред'явлені документи не задовольнили агента №2 за змістом і комплектності, то за умовами escrow agreement він мав би видати відповідний нотис сторонам про надання продавцю терміну на усунення недоліків, тобто про перенесення closing date.
І якби в наступний раз при перевірці агент №2 не був би задоволений висунутими проти нього документами, то строго за інструкцією, описаною в escrow agreement, він мав би повернути покупцеві грошові кошти і видати нотис про припинення угоди в зв'язку з недоліками, допущеними продавцем .
Як видно з описаного прикладу, механізм розрахунку з використанням ескроу агента-юридичної фірми досить гнучкий на увазі того, що така операція за своєю суттю є наданням послуг за що агент отримує винагороду і, в більшості країн, що не є жорстко регламентованої спеціальним фінансовим і банківським законодавством , що дає сторонам свободу у встановленні прав і обов'язків агента у виконанні угоди, але в той же час не зменшує його відповідальність.
В основному вимоги, що пред'являються до ескроу агентам в законодавстві розвинених країн, зводяться до наявності у агента дозволу на ведення юридичної практики, наявність кваліфікації юриста тощо Як виняток можна назвати, наприклад, Сполучені Штати Америки, де особа, яка бажає надавати послуги ескроу агента, повинно мати відповідну ліцензію.
Вибір же місця виконання угоди безпосередньо залежить від резидентності, бажань і можливостей її сторін, і, власне, розробленої юристами схеми угоди, в тому числі з огляду на питання податкового планування і оптимізацій.
Так, наприклад, при відносно нескладної операції з купівлі-продажу частки в українському підприємстві сумою в 5 000 000 американських доларів і при виборі місця її здійснення і виконання, наприклад, Республіки Кіпр, витрати продавця по угоді (реєстрація 2-х компаній, послуги банку , ескроу агента і юристів) орієнтовно можуть скласти USD 70 тис. В Україні ж, мінімум 1% (тобто USD 50 000) доведеться тільки на оплату послуг нотаріуса по посвідченню договору купівлі-продажу корпоративних прав. При цьому для розробки схеми угоди, реєстрації необхідних цільових компаній, узгодження тексту договору купівлі-продажу, вибору ескроу агента, узгодження з ним тексту escrow agreement і т.п. зовсім не обов'язково, та й не доцільно, виїжджати в обрану для виконання угоди юрисдикцію. Лише коли всі деталі узгоджені, всі документи зібрані можна сміливо відправляти своїх повноважних представників для підписання основного договору, escrow agreement і здійснення нагляду в країну місця виконання угоди.
При цьому, втрата репутації і санкції (анулювання ліцензії на юридичну практику, штрафи за escrow agreement і т.п.), які загрожують за будь-які упущення юридичній фірмі (юристу), заданої як ескроу агента, є серйозним чинником, що дає право говорити про надійність і ефективність застосування такої форми виконання угод.