• Звичаї виступають як "уніфіковані" правила, які склалися давно, систематично застосовуються, хоча на міждержавному рівні, тобто "Офіційно", не завжди зізнаються і "сприймаються" правовою системою різних держав, носять "двозначний", часто рекомендаційний характер, відрізняються "активної" орієнтацією на зміни політико-економічних реалій світового господарства.
Звичай є "специфічним" джерелом МПП, відрізняється від норми закону і міжнародного договору.
Міжнародні звичаї виникають в умовах міждержавного спілкування, а походження торгових звичаїв, включаючи звичаї торговельного мореплавства, пов'язане з інтернаціоналізацією господарського життя, підприємницької, приватної правової в рамках міжнародного торгового обороту.
При формуванні торгових звичаїв первинним є поведінка самих учасників цивільного обороту, їх наміри і воля створювати в діловому житті неписані правила. Активну роль в становленні звичайних норм грають судово-арбітражна практика, визнана і санкціоніруемая державами, а також діяльність міжнародних урядових організацій за неофіційною кодифікації таких норм. Звичаї, в основі яких лежать принципи суверенітету і рівності держав, обов'язкові для всіх країн, а що стосується інших звичаїв, то вони є обов'язковими для тієї чи іншої держави, в разі, якщо вони їм у будь-якій формі визнані.
Крім звичаїв, мають нормативно-правовий характер і застосовуються так само, як і будь-яка інша норма права, в доктрині та практиці МПП виділяються ще так звані звичаю (торгові звичаї або звичаї ділового обороту), які відіграють особливо важливу роль при регулюванні відносин сторін по торговельних угодах .
Пункт ст. 5 ГК РФ визначає звичаї ділового обороту як "склалося і широко застосовується в якій-небудь області підприємницької діяльності правило поведінки, не передбачене законодавством, незалежно від того, зафіксовано воно в будь-якому документі".
• Подібно звичаям, звичаю є правила поведінки, що склалися в певній галузі міжнародних відносин на основі постійного й однакового їх застосування. У той же час, на відміну від звичаїв, вони не є джерелом права і застосовуються тільки за умови, що ці правила відомі сторонам і знайшли відображення в договорі у вигляді прямої або непрямими відсилання до них.
Торгові звичаї розглядаються судом в якості складової частини укладеного контракту, якщо таке правило не було виключено сторонами в будь-якій формі. Підтвердженням цієї тези може, зокрема, служити п. 2 ст. 5 ГК РФ, який встановлює, що "звичаї ділового обороту, суперечать обов'язковим для учасників відповідних відносин положенням законодавства або договором, не застосовуються". Так, Уряд РФ може вводити заходи обмеження зовнішньої торгівлі товарами, послугами та інтелектуальною власністю (заходи) в разі, якщо іноземна держава:
1) не виконує прийняті ним за міжнародними договорами зобов'язання відносно Російської Федерації;
2) вживає заходів, які порушують економічні інтереси Російської Федерації, суб'єктів РФ, муніципальних утворень або російських осіб або політичні інтереси Російської Федерації, в тому числі заходи, які необгрунтовано закривають російським особам доступ на ринок іноземної держави або іншим чином необґрунтовано дискримінують російських осіб;
3) не надає російським особам адекватну і ефективну захист їх законних інтересів у цій державі, наприклад захист від антиконкурентних дій у діяльності інших осіб;
4) не робить розумних дій для боротьби з протиправною діяльністю фізичних осіб або юридичних осіб цієї держави на території РФ.
Звичай і звичай можуть бути різними за своєю правовою природою. Звичай не слід змішувати з традицією. І правовий звичай, і ділові звичаї в рівній мірі виступають як засоби заповнення прогалин в договорі і нормативних актах, але розрізняються тим, що в першому випадку вони виступають у вигляді норми, застосування якої санкціоновано волею законодавця, а в другому - незалежно від такого санкціонування.
Правове значення звичаїв ділового обороту полягає в тому, що за черговістю застосування вони знаходяться після нормативних актів і договорів. У зв'язку з цим ст. 5 ГК РФ передбачає, що звичаї ділового обороту, які суперечать обов'язковим для учасників відповідних відносин положенням законодавства або договору, не застосовується.
Звичаї як джерела МПП включають матеріальні, колізійні та процесуальні норми (в різних обсягах і поєднаннях), які вимагають уніфікації та гармонізації. Джерела імпульсів до зближення різних національних законів різноманітні і не у всіх випадках їх походження пов'язане з функціонуванням механізму міжнародного договору. Нерідко рух до однаковості в праві визначається взаємовпливом правових систем або впливом якоїсь однієї правової системи, активно впроваджує міжнародні звичаї свого право. У зв'язку з цим цікаво згадати "затверджує вплив" на правові системи держав ФГК або вплив на цивільне законодавство багатьох країн ДКУ. У наш час широким визнанням користуються такі джерела МПП, як Закон про МПП Швейцарії, Римська конвенція 1980
• Під торговим звичаєм розуміється що склалося в міжбанківської і транснаціональної практиці однакове, загальновизнане правило, укладає в собі ясне і певне положення з питання, якого воно стосується.
Терміни "звичай" і "звичай" практично рівнозначні, оскільки той і інший розуміються як правила, які не є нормою права і класифікуються як мається на увазі договору.
• Міжнародне комерційне звичай визначається як правило поведінки, настільки широко відоме в даній сфері фінансового життя, що воно вважається входить складовою частиною в укладений між сторонами договір, якщо тільки воно не було виключено ними в прямо вираженою або непрямими формі.
Звичаю, використовувані, зокрема, на Лондонській фондовій біржі, мають важливе значення, наприклад, для тлумачення понять і виразів, пов'язаних з обігом фінансових інструментів і використанні МСФЗ в оцінці ринкових ризиків.
Основною ознакою міжнародно-правового звичаю (звичаю) в МПП є постійність дотримання, однаковість термінології, повторюваність, відома тривалість існування в часі і в просторі, визначеність, допущена законодавцем, несуперечливість загальновизнаним принципам міжнародного комерційного правопорядку і публічному порядку окремих держав.
Міжнародний торговий і фінансовий звичай (наприклад, Інкотермс або міжнародні банківські розрахунки по системі SWIFT) повинен відповідати наступним вимогам:
• мати характер загального правила (тобто дотримуватися у всіх або в переважній більшості випадків, до яких він застосуємо);
• бути відомим у відповідній галузі фінансової діяльності, визначеним за своїм змістом і розумним.
Важливою умовою застосування звичаю (звичаю) є знання його всіма учасниками, які здійснюють комерційну операцію. Якщо один з учасників операції заперечує своє знання звичаю, то необхідно вирішити питання: чи повинен був він знати про його існування.
Найбільш характерними прикладами поширення дії звичаю на осіб, з них незнайомих, є наступні:
• звичай, що існує на певному товарному ринку, може бути застосоване до осіб, яке б містило контракт на цьому ринку, незалежно від знання його такими особами;
• навіть якщо особа виступає на ринку не самостійно, а через агента, мається на увазі, що воно дало своєму агенту повноваження здійснювати свою діяльність відповідно до традиціями, що діють на даному фінансовому ринку.
У міжнародному обороті на перший план виходить не суб'єктивний критерій (фактичне знання або незнання звичаю даною особою), а об'єктивний (популярність звичаю). Щоб уникнути суперечок і арбітражних розглядів, сторони зазвичай прагнуть передбачити і внести в кредитний, страховий, валютний, кліринговий, депозитарний, податковий, інвестиційний або інший фінансовий контракт якомога більше уточнюючих умов. При цьому особлива увага приділяється як положенням, за якими є спеціальні міжнародно-правові або національні норми, так і тим, за якими діють звичаї фінансової практики.
Загальні правила застосування звичаїв у МПП зводяться до наступного:
• сторони пов'язані будь-яким міжнародно-правовим звичаєм, щодо якого вони домовилися, і практикою, яку вони встановили у своїх взаємних відносинах;
• при відсутності домовленості про інше вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх контрактом звичаю, про який вони знали або повинні були знати і який в міжнародному комерційному обороті широко відомий і постійно дотримується в угодах даного роду у галузі фінансових послуг.
Звичаї зазвичай викладаються: в біржових правилах, що складаються комітетами бірж, в спеціальних збірниках клірингових палат, в матеріалах МТП, СОТ та інших організацій, що діють в рамках ООН, в типових контрактах, в рішеннях третейських судів з окремих питань.
У міжнародній практиці комерційного обороту типові контракти означають різні види угод про купівлю-продаж, фінансування торгівлі, забезпечення виконання майнових зобов'язань і захисту від негативних наслідків об'єктів міжнародної економічної діяльності.
Міжнародний комерційний контракт містить такі основні умови, як предмет, обсяг, забезпечення виконання майнових зобов'язань в наступних, найбільш поширених, формах:
• організація конкретного виду торгово-економічної діяльності;
• кредитування комерційної діяльності;
• розрахунки акредитивами з відстрочкою платежу;
• фінансовий лізинг (розстрочка оплати закупленого обладнання);
• клірингові взаємозаліки організацій цінними паперами з метою фінансування;
• вексельні операції із заліку боргових зобов'язань;
• банківські гарантії виконання кредитних зобов'язань;
• страхування фінансових ризиків;
• купівля-продаж іноземної валюти;
• взаємне страхування капіталовкладень;
• податкові кредити і запобігання подвійного оподаткування;
• взаємозаліки по гарантіях документарними акредитивами;
• пайова інвестування при транснаціональному обміні корпоративними цінними паперами;
• форфейтинговие і факторингові операції банків;
• оцінка фінансових активів і ризиків.
У комерційний контракт зазвичай вносяться також положення, загальні для забезпечення майнової стійкості учасників контракту, зокрема, з таких важливих питань, як: поняття та порядок обчислення збитків, відшкодування яких може вимагатися при порушенні зобов'язань однієї зі сторін; право на отримання відсотків при простроченні платежу; умови залучення і звільнення сторін від відповідальності; наслідки розірвання сторонами комерційного контракту; право, яке застосовується до конкретних типів комерційних відносин за контрактом; право на призупинення виконання.
Сформулювати всі умови договору з достатньою повнотою і чіткістю буває досить важко. Практично неможливо передбачити при укладенні фінансового контракту всі можливі питання, які можуть виникнути при його виконанні. З цих причин при виконанні контракту виникають суперечки між сторонами з приводу змісту договору в цілому або його окремих умов.
Ці спори вирішуються різними способами:
• міжнародними аудиторськими компаніями;
• процедурами за участю державних органів та міжнародними організаціями;
• погоджувальними корпоративними процедурами;
Ці структури можуть компетентно визначати права і обов'язки сторін, обсяг їх майнової відповідальності, виходячи з тлумачення цих питань в МПП, цивільному, торговому, інвестиційному, банківському законодавстві відповідних країн і в міжнародній комерційній практиці.
Слід мати на увазі, що національні закони, що застосовуються для регулювання відносин у міжнародному комерційному обороті, відрізняються великою різноманітністю і містять по одним і тим же питанням часто протилежні розпорядження. Від того, право якої держави буде застосовано при вирішенні спору, у багатьох випадках залежить встановлення, чи був взагалі укладено договір, який обсяг вимог, які може пред'явити одна сторона інший, коли переходить від однієї сторони до іншої підприємницький ризик і т.д.
Якщо Ви помітили помилку в тексті виділіть слово і натисніть Shift + Enter