У контрактах з іноземними контрагентами можна виявити умови, не властиві звичайній російській практиці. Зокрема, за кордоном досить поширена так звана застереження про непереманіваніі (non-solicitation clause). Її суть полягає в обмеженні прав компанії (іноді також її афілійованих осіб) в наймі на роботу співробітників компанії-контрагента. Обмеження встановлюється на якийсь певний період (як правило, на термін дії договору, хоча буває, що воно діє деякий час після закінчення терміну договору). Іноді обмеження має загальний характер, іноді стосується тільки працівників, задіяних в реалізації проектів, які є предметом договору.
Застосування застережень про непереманіваніі досить жорстко обмежена імперативними вимогами російського права. Російській стороні при укладанні договорів має сенс наполягати на повному виключенні подібних умов або на включенні такого формулювання, яка буде відповідати вимогам російського законодавства.
Застереження про непереманіваніі властиві насамперед договорами з іноземними консалтинговими компаніями, а також з іноземними контрагентами в рамках проектів злиттів і поглинань. Найчастіше ця обмовка зустрічається в контрактах, підлеглих іноземному праву. Але останнім часом її можна знайти і в договорах, що укладаються за російським праву (перш за все з великими консалтинговими компаніями, що входять в іноземні холдинги).
Якщо за порушення застереження про непереманіваніі передбачена неустойка, то її розмір може встановлюватися, наприклад, у відсотках від річного заробітку того співробітника, якого найняла компанія-порушник. Хоча трапляються випадки, коли неустойка встановлюється у відсотках від доходу «постраждалої» компанії (яка втратила цінного співробітника) - так було в справі Frank B. Hall Co. Inc. v. Alexander Alexander, Inc. розглянутому Апеляційним судом США по восьмому окрузі.
Зазвичай при укладанні договорів, що містять застереження про непереманіваніі, на неї не звертають особливої уваги. По-перше, на момент укладення договору компанія навряд чи має на меті переманити чужих співробітників. По-друге, з точки зору російського законодавства така обмовка має скоріше чисто декларативний характер. Тому російські юристи часто підсвідомо оцінюють дану умову як повністю позбавлене ризиків. Хоча насправді воно все-таки несе в собі деякі ризики.
З точки зору російського трудового законодавства контрагент, незважаючи на застереження про непереманіваніі, не може перешкодити переходу своїх співробітників. Але він може застосувати до компанії заходи цивільно-правової відповідальності за порушення її договірного зобов'язання.
Вимога виконання застереження про непереманіваніі. Зазвичай застереження про непереманіваніі не регламентує детально, яким чином в разі прийому на роботу колишнього співробітника контрагента або в разі початку переговорів з кандидатом, що працюють у контрагента, сторона повинна виконати зобов'язання в натурі. Можна припустити, що в подібних випадках контрагент вимагатиме від сторони, яка допустила порушення, припинити переговори з кандидатом (наприклад, відкликати раніше надіслане запрошення на роботу) або звільнити працівника, якщо він вже прийнятий.
Але якщо договір підпорядкований матеріального права Російської Федерації, ці вимоги будуть незаконними. Договір повинен відповідати обов'язковим для сторін правилам, встановленим законом та іншими правовими актами (п. 1 ст. 422 ЦК України). Підстави для припинення трудового договору встановлюються Трудовим кодексом і федеральним законодавством. Російське законодавство не передбачає можливість припинення трудового договору з інших підстав, додатковим по відношенню до тих, які прямо передбачені законом. Таким чином, звільнення прийнятого на роботу колишнього працівника контрагента на виконання договору з цим контрагентом буде прямо суперечити закону. Відмова кандидата в прийомі на роботу з посиланням як причину на умова договору з контрагентом, що забороняє переманювати працівників, теж буде незаконним.
Чи можливі такі дії, якщо договір підпорядкований іноземній праву? По-перше, в більшості інших юрисдикцій подібні вимоги теж суперечать трудовому законодавству. По-друге, навіть якщо десь це можливо і контрагент доб'ється подібного рішення в іноземному суді або арбітражі, то привести його у виконання на території Росії буде практично неможливо. Арбітражний суд відмовляє в приведення у виконання рішення іноземного суду, якщо його виконання суперечило б публічному порядку Російської Федерації (п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ). З урахуванням закріплених Конституцією РФ, а також Трудовим кодексом принципів і гарантій прав працівника, а також з урахуванням того, що виконання застереження про непереманіваніі в натурі суперечить російському законодавству, дуже висока ймовірність відмови в приведенні у виконання відповідного рішення іноземного суду або арбітражу.
В іноземній практиці жорсткі застереження про непереманіваніі, що обмежують будь-яку співпрацю і взаємодію колишніх працівників з контрагентами, досить часто визнаються нікчемними як занадто широкі і необгрунтовано обмежують конкуренцію.
Цивільно-правова відповідальність. Більш ймовірне наслідок порушення застереження про непереманіваніі - залучення до цивільно-правової відповідальності. У Росії поки немає значимої судової практики щодо таких спорів, але досвід іноземних юрисдикцій показує, що подібні порушення можуть призвести до позовами на досить великі суми. Договір може передбачати виплату компанією-порушником неустойки або відшкодування завданих збитків. Але для залучення російської компанії до цивільно-правової відповідальності контрагенту необхідно буде довести сам факт порушення зобов'язання про непереманіваніі працівника. При відсутності документальних доказів (наприклад, листування з конкретним працівником) зробити це досить важко.
Компенсація збитків. З огляду на, що застереження про переманювання прийшла з іноземної практики, відповідальність за її порушення теж найчастіше встановлюється за моделлю, характерною для іноземних правопорядков. А саме: договір зазвичай передбачають не неустойку, а відшкодування збитків. Для російської компанії цей варіант не дуже ризикований, якщо договір підпорядкований російському праву і сторони домовилися про підсудність спорів російському суду. Як відомо, практика стягнення збитків в російських арбітражних судах швидше негативна: позивачам дуже важко довести точний розмір збитків, а також причинно-наслідковий зв'язок між порушенням і виникненням збитків (особливо якщо мова йде про втрачену вигоду). Правда, в даний час практика почала змінюватися: тепер позивачам не обов'язково доводити розмір збитків з точністю до копійки, суд може присудити приблизний розмір збитків з урахуванням конкретних обставин спору (постанова Президії ВАС РФ від 06.09.11 № 2929/11). Але з доведенням причинно-наслідкового зв'язку ситуація як і раніше складна. Тому в тих випадках, коли причинно-наслідковий зв'язок неочевидна (а виникнення збитків у зв'язку з переманюванням співробітника відноситься саме до таких ситуацій), задоволення вимоги про відшкодування збитків як і раніше малоймовірно. Але якщо суперечки, що виникають з договору, підсудні іноземним судам або третейського суду, то ймовірність стягнення збитків серйозно підвищується (у багатьох юрисдикціях діє більш м'який стандарт доведення збитків, ніж в Росії).
Застереження про переманювання не обмежує кадрову політику компанії
Російська компанія має право відмовити в прийомі на роботу колишнього співробітника свого контрагента, тільки якщо цей кандидат не відповідає вимогам, що пред'являються до конкретної посади.
Питання укладення, зміни та припинення трудових відносин регулюються трудовим законодавством (абз. 1 ст. 11 ТК РФ). Трудовий кодекс не дозволяє регулювати трудові відносини цивільно-правовими договорами, що укладаються роботодавцем з третіми особами. Пряме чи непряме обмеження прав працівника в залежності від обставин, не пов'язаних з його діловими якостями, забороняється (ч. 2 ст. 3 ТК РФ). Зокрема, забороняється необґрунтована відмова в укладенні трудового договору (ст. 64 ТК РФ). При цьому під діловими якостями працівника розуміються його здатності виконувати певну трудову функцію з урахуванням наявних у нього професійно-кваліфікаційних і особистісних якостей (п. 10 постанови Пленуму ВС РФ від 17.03.04 № 2 «Про застосування судами РФ Трудового кодексу РФ»). Отже, висновок з контрагентом угоди, що включає обмовку про непереманіваніі, не може розглядатися як підстава, пов'язане з діловими якостями конкретного працівника. У зв'язку з цим відмова в прийомі на роботу колишнього працівника контрагента за цим пунктом буде незаконним.
Стягнення штрафних санкцій. Якщо договір передбачає неустойку, то ризик її стягнення залежить від того, наскільки важливим є розмір неустойки.
У випадках, коли договір підпорядкований російському праву, компанія-порушник може заявити про необхідність зниження неустойки через її невідповідності наслідків порушення зобов'язання (ст. 333 ЦК України). Правда, невідповідність доведеться ще довести - одного лише заяви про неї (що було властиво колишньої судовій практиці) тепер недостатньо (абз. 3 п. 1 постанови Пленуму ВАС РФ від 22.12.11 № 81 «Про деякі питання застосування статті 333 ЦК України») .
Погіршення ділових відносин. Порушення застереження про непереманіваніі може спричинити за собою репутаційні ризики. Це навряд чи стане підставою для розриву господарських відносин з контрагентом (хоча, якщо мова йде про когось з його ключових співробітників, не можна виключати і такий варіант), але може сприяти їх охолодження. Продовження відносин на новий термін може виявитися під питанням. Репутація компанії, яка переманює чужий персонал, може перешкодити і встановленню нових ділових зв'язків.
Запобіжні заходи
Захист інтересів компанії необхідно вибудувати як на стадії укладання договору, так і в період дії застереження про непереманіваніі. Контрагента можна спробувати переконати виключити цю обмовку, аргументувавши її недоцільність з точки зору російського права.
Пом'якшувальні умови договору. Якщо контрагент наполягає на включенні в договір застереження про непереманіваніі і компанія не може цього уникнути, можна спробувати хоча б обмежити її дію. Це актуально, навіть коли компанія на стадії укладання договору не має ніяких видів на персонал контрагента. По-перше, не виключено, що інтерес до запрошення когось із співробітників контрагента з'явиться пізніше. По-друге, можливо, що ініціатива буде виходити від самих працівників контрагента.
Крім того, по можливості краще спробувати домовитися про скороченому терміні дії застереження про непереманіваніі. І якщо застереження поширюється не на одну компанію, але і на її афілійованих осіб, варто спробувати обмежити її дію конкретним обмеженим списком афілійованих компаній.
Переманювання працівників конкурентів не тягне за собою ризик відповідальності за недобросовісну конкуренцію
Само по собі запрошення на роботу співробітника іншої компанії не може розглядатися як недобросовісна конкуренція. І мені не відомі випадки притягнення до відповідальності за так зване переманювання працівників в російській практиці.
Згідно з Федеральним законом від 26.07.06 № 135-ФЗ «Про захист конкуренції», для визнання дій недобросовісною конкуренцією необхідна наявність декількох ознак одночасно, в тому числі порушення законодавства або звичаїв ділового обороту, а також заподіяння збитків конкуренту. У практиці широко поширене запрошення співробітників з конкуруючих компаній, але довести, що перехід людини в нову компанію заподіяв збитки, нелегко.
Інша справа, якщо новий роботодавець через запрошеного працівника отримує доступ до конфіденційної інформації компанії-конкурента або при переманюванні персоналу поширює недостовірні відомості про неї. В цьому випадку можна говорити про недобросовісну конкуренцію.
ФАС Росії не так давно виступила з ідеєю про прямому заборону недобросовісних практик переманювання співробітників, але нормативно ця ідея досі не реалізована.
Російське законодавство не дозволяє виконати в судовому порядку заборону на роботу в конкуруючій компанії (неможливо через суд розірвати трудовий договір, укладений з конкуруючою компанією). Однак для обмеження таких переходів в трудові договори або окремі угоди з працівниками включаються положення про додаткові виплати за дотримання умови про уникнення конкуренції. Як показує наша практика, фінансового стимулу може виявитися досить, щоб працівник виконав прийняте на себе зобов'язання.
Заходи в разі найму колишнього працівника контрагента. Кадрову службу необхідно попереджати про те, що у відносинах з конкретним контрагентом діє застереження про непереманіваніі. Це допоможе уникнути конфліктів з контрагентом через звичайних непорозумінь - коли її колишнього співробітника наймають випадково, просто не звернувши увагу на його колишнє місце роботи, при тому що у компанії є вибір серед інших гідних кандидатів і немає принципової зацікавленості в конкретному працівника.