Давайте подивимося, що про це говорить законодавство, як діє замовник і на чиєму боці арбітраж.
Що говорить закон про утримання забезпечення контракту?
Подивимося на позицію в Цивільному кодексі. Він дозволяє замовнику:
- Покрити з суми забезпечення заборгованість або збиток (ст. 381.1, 381.2 ГК РФ). Тобто замовник може забрати забезпечення цілком, якщо доведе, що шкоду або неустойка відповідає його сумі.
- При розірванні контракту повністю утримати забезпечення, якщо це прописано в контракті. Дослівно сказано так: «Припинення основного зобов'язання тягне і припинення забезпечує його зобов'язання, якщо інше не передбачено договором» (п. 4 ст. 329 ЦК України).
Щоб уникнути спірних ситуацій, замовник самостійно прописує в контракті умови, за якими він розпорядиться забезпеченням:
- термін повернення,
- чи буде стягувати з нього штрафи та пені,
- ситуації, коли повністю його втримає.
Наприклад, замовник може просто вказати термін повернення забезпечення, як в контракті на цю закупівлю. Або прописати, що буде використовувати забезпечення як компенсацію за неналежне виконання контракту, як в цій закупівлі.
Як замовник може розпорядитися забезпеченням?
Забезпечення повернуть повністю
Це відбувається, коли контракт:
- Виконаний без претензій.
- Розірваний за згодою сторін, але не в зв'язку з неналежним виконанням постачальником його зобов'язань.
- Виконаний, у замовника є фінансові претензії, але постачальник оплачує штраф або пені не з суми забезпечення.
- Розірваний в односторонньому порядку в зв'язку з неналежним виконанням постачальником його зобов'язань, але замовник не виставляє фінансові претензії. Замовник включає виконавця до реєстру недобросовісних постачальників (РНП), не оплачує контракт і повертає забезпечення.
Забезпечення повернуть частково
Умови контракту були порушені, і замовник стягує пені або неустойку з суми забезпечення. Якщо ця умова не була прописана в контракті, то дія замовника можна оскаржити в арбітражі.
Забезпечення не повернуть
Постачальник може втратити забезпечення повністю в двох випадках:
- Фінансові претензії замовника дорівнюють сумі забезпечення. Але при цьому замовник не розриває контракт, а після підписання акту-приймання оплачує товар або роботи. Постачальник не потрапляє в РНП.
- Замовник розриває контракт в односторонньому порядку і забирає забезпечення, якщо обидві можливості прописані в контракті. Постачальник потрапляє в РНП.
Якщо замовник розриває контракт і при цьому залишає забезпечення собі, хоча це не прописано в контракті, це привід для постачальника звернутися в суд.
Що робить замовник, щоб утримати забезпечення?
Щоб утримати забезпечення цілком, замовник повинен прописати цю можливість в контракті. Він може забрати гроші:
По згоді сторін
через суд
Інші судді стають на бік замовника на підставі того, що ця умова була прописано в контракті і обидві сторони під ними підписалися.
Як замовник вносить постачальника в РНП?
Ми писали про ситуаціях, коли є ризик потрапити в РНП. У цій статті зупинимося на тому, як замовник надходить з постачальником, з яким розриває контракт в односторонньому порядку або за рішенням суду.
Можливість розірвати контракт з ініціативи однієї зі сторін повинна бути прописана в контракті. У цьому випадку замовник повідомляє постачальника протягом трьох робочих днів про те, що хоче р асторгнуть контракт (ч. 12, 20 ст. 95 44-ФЗ). Рішення замовник розміщує в ЄІС і дублює постачальнику: рекомендованим листом або через електронну пошту.
У постачальника є десять днів, щоб усунути порушення. Якщо він цього не зробив, то рішення набирає чинності (ч. 13 ст. 95). Після цього замовник відправляє інформацію про розірвання в РНП. Для замовника передача даних до реєстру - обов'язок. Якщо є підстави включити постачальника в реєстр, а замовник цього не зробить, його чекає штраф.
Чи не пізніше трьох робочих днів з моменту, коли контракт розірваний, замовник відправляє в ФАС відомості про постачальника. Це можна зробити через ЄІС, паперовим або електронним листом. Замовник підписує документ власноруч або кваліфікованої електронним підписом.
У листі замовник вказує:
За 10 днів ФАС перевіряє всі документи і факти порушень і ще за 3 дні включає постачальника до реєстру. Це рішення постачальник може оскаржити в суді, якщо у нього є докази, що він порушив контракт ненавмисно.
Які висновки можна зробити?
- У 44-ФЗ і Цивільному кодексі не сказано, що замовник апріорі утримує забезпечення при розірванні контракту. Як мінімум це умова потрібно прописати в контракті.
- Експерти і деякі судді сходяться на думці, що забезпечення контракту - засіб, за допомогою якого замовник може тільки відшкодувати реальні збитки або стягнути неустойку з виконавця.
- Всі умови повернення забезпечення повинні бути прописані в контракті. Обов'язково подивіться їх на етапі подачі заявки. Якщо ви підпишіться під умовою, що замовник може повністю забрати забезпечення, повернути його буде складніше.
- Спірні ситуації арбітраж і вищі інстанції розглядають індивідуально, виходячи з конкретної ситуації.