Цілі правового регулювання ріелторської діяльності, правова природа ріелторської послуги, законопроекти про ріелторську діяльність - історія і сучасність.
За кордоном досвід регулювання ріелторської діяльності дуже різноманітний. У Німеччині та Франції є державне ліцензування, а в Великобританії і Фінляндії громадське регулювання. У США ліцензуванню понад 50 років, але жоден закон не приймається без участі практиків ринку.
Відповідно до законодавства Російської Федерації регулювання діяльності ріелторських агентств, як одного з секторів цивільно-правового характеру належить до відання федеральних органів державної влади. Суб'єкти РФ не має права приймати нормативно-правові акти, що визначають порядок організації підприємницьких відносин на ринку нерухомого майна.
В даний час триває робота над проектом федерального закону про ріелторську діяльність. Проект N 71948-3 внесений депутатом Державної Думи А.Г. Пузановскім ЗАКОН Про ріелторську діяльність У РОСІЙСЬКОЇ ФЕДЕРАЦІЇ ріелторська діяльність - здійснювана на постійній основі професійна діяльність з надання для інших осіб за винагороду передбачених цим Законом послуг при здійсненні операцій з об'єктами нерухомості, а так само інша комерційна професійна діяльність на ринку нерухомості відповідно до цього Закону ;
Однойменні закони прийняті або перебувають на стадії розгляду в ряді суб'єктів РФ (Москва, СПб, Челябінськ), при цьому вони значно різняться щодо концепції контролю за ріелторської діяльністю (ліцензування або акредитація органами самоврядування) і форм здійснення ріелторської діяльності (в індивідуальному порядку або через агентства ).
Однак замість чіткого визначення поняття і ознак ріелтерської діяльності перевага віддається простому перерахуванню послуг, що відносяться до ріелторських. діяльність в якості агента, повіреного, комісіонера, дилера, посередника при укладанні угод з нерухомим майном, довірчого керуючого, надання консультаційних послуг, послуг з вивчення кон'юнктури ринку.
У переліку присутні досить різнорідні послуги (представництво і дилерська діяльність, послуги фактичного характеру при консультуванні і юридичної - за договором доручення, комісії). На перший погляд це можна було б виправдати широким профілем діяльності ріелтора.
Однак практика, при якій в законі не проводиться суворе розмежування між окремими видами професійної діяльності і ріелтор повинен бути "трохи" адвокатом, "трохи" організатором біржової торгівлі з нерухомістю і т.д. представляється порочної і малоперспективною.
Поряд з ріелторської врегульовані ще два суміжних виду діяльності в сфері обороту нерухомості - сервейінговая і девелоперська. Ріелторська діяльність - підприємницька діяльність з надання посередницьких та інформаційних послуг при здійсненні операцій з об'єктами нерухомості ріелторами. в тому числі з придбання, продажу та обміну об'єктів нерухомості. Сервейінговая діяльність - підприємницька діяльність з надання послуг з комплексного, системного управління нерухомістю на всіх етапах її життєвого циклу, спрямованих на отримання максимального позитивного ефекту від її використання. фахівці в області сервейінгових відносин пов'язують їх з професійним управлінням нерухомим майном на всіх етапах його життєвого циклу.
Інші, навпаки, роблять акцент на діяльності з проведення економічних, юридичних, технічних, організаційних та інших експертиз. Девелоперська діяльність - підприємницька діяльність з надання послуг з підготовки та реалізації інвестиційних проектів у сфері нерухомості та по контролю і нагляду за ходом будівництва об'єктів нерухомості.
Відхід держави від політики ліцензування як своєрідного способу контролю за професіоналізмом осіб, що надають ріелторські послуги, значно скоротив коло гарантій, що забезпечують належне здійснення ріелторської діяльності та захист її суб'єктів.
• Механізми, еквівалентні ліцензуванню, розроблені недостатньо.
• Саморегулівні організації як один з варіантів організації і одночасно правового контролю за здійсненням ріелторської діяльності поки не отримали законодавчого закріплення. Чи не визначено їх статус, основні напрямки діяльності, порядок прийому до свого складу, способи регулювання підприємницьких відносин і багато іншого.
• Інерційна психологія російського споживача послуг така, що він продовжує шукати захисту своїх інтересів у держави, а не у професійних співтовариств, рухомих навіть самими добрими намірами.
• Разом з тим в ріелторському спільноті виконана величезна робота по створенню стандартів професійної діяльності, відпрацювання механізму сертифікації фірм і атестації фахівців-ріелторів.
Існує гостра необхідність прийняття серії нормативно-правових актів, здатних визначити порядок організації ріелторської діяльності, додаткові механізми захисту прав і законних інтересів її учасників, а також розставити акценти, на які буде орієнтуватися держава при подальшому реформуванні економіки.
Правові основи взаємовідносин виконавців і споживачів послуг ріелторських агентств встановлюють головним чином Цивільний кодекс РФ в рамках положень про договори купівлі-продажу, оренди, довірчого управління, агентування і ін. І Закон РФ «Про захист прав споживачів». Виходячи з легальних визначень видів договорів в Цивільному кодексі в ріелторської діяльності присутній два основних види договорів: договір надання послуг (тому що інформаційні послуги законодавець відніс саме до цього виду договорів) і договір доручення при наданні послуг з юридичного оформлення угоди.
Серед основних правових проблем, які супроводжують, з точки зору адвоката, діяльність ріелтора можна назвати:
• Нерозробленість самого поняття про специфіку посередницької послуги ріелтора.
• Наявність безлічі цивільно-правових договорів, які опосередковують ріелторську діяльність. тягне за собою неминуче застосування в судовій практиці до ріелтерських послуг норм про змішаному договорі. Це і маклерський договір (про фактичне посередництва) зі своїми субститутами у Цивільному кодексі України, такими як договір на надання послуг фактичного характеру, агентський договір, з його відмінностями від простої суми елементів послуг фактичного (гл.39 ГК РФ) і юридичного характеру (гл. 49, 51 ГК РФ): застереженнями про ексклюзивність та особливостями розірвання.
Проблема використання моделі договору комісії при здійсненні операцій з нерухомістю. Договір про надання ріелтором інформаційних послуг: межі перевірки ріелтором інформації про об'єкт нерухомості. Забезпечувальні елементи в ріелтерських договорах: використання моделі попереднього договору; угоди про завдаток, умови про неустойку.
• Винагорода ріелтера: залежність (або незалежність) від досягнення результату (укладення угоди, підбору відповідного варіанту). Способи визначення винагороди: відсоток від угоди і ін.
• Відповідальність ріелтера за неналежне виконання договору. Страхування професійної відповідальності ріелтора.
За останнє десятиліття в Росії сформувалася досить значна за чисельністю корпорація професійних посередників на ринку нерухомості - ріелторів. Стосовно до правовій науці про посередництво прийнято говорити двояко. З одного боку, традиційно під посередництвом розуміється вчинення фактичних дій, спрямованих на виявлення потенційного контрагента, узгодження з ним всіх необхідних умов угоди і зведення сторін для безпосереднього укладання угоди. Ці дії відбуваються посередником на підставі договору про торгівельне представництво (агентстві) або самостійного маклерської договору (в окремих правових системах, де маклерський договір врегульовано як самостійний договірний тип).
Маклерський договір, який представляє собою договір на надання посередницьких послуг, закріплений в законодавстві більшості розвинених країн, був відомий він і в дореволюційній Росії. Наприклад, в німецькому праві посередників в укладанні угоди прийнято називати маклерами; в Німецькому цивільному укладенні є і спеціальний розділ про маклерському договорі. Маклер має право вимагати виплати винагороди лише в тому випадку, якщо договір за його участю буде укладено. Очевидна націленість маклерської договору на досягнення юридичного результату, хоча сам маклер робить в цих цілях переважно фактичні дії: підшукує контрагента, веде переговори за умовами майбутньої угоди З іншого боку, під посередницькою діяльністю розуміється діяльність повіреного, комісіонера, агента, а також часто довірчого керуючого.
Тобто діяльність, безпосередньо, як правило, без будь-якого втручання з боку одержувача послуг призводить до правового результату для останнього (встановлення зобов'язального відносини, переносу права власності на майно і т.п.).
Адвокатська практика показує, що свої правовідносини з клієнтами ріелтери оформляють, як правило, у вигляді агентського договору з мінімізованої відповідальністю, де передбачаються наступні юридичні конструкції: - за угодою, укладеної агентом з третіми особами від свого імені і за рахунок принципала (продавця), набуває права і стає зобов'язаним агент, хоча принципал і був названий в угоді або вступив з третьою особою в безпосередні відносини по виконанню угоди;
- по угоді, зробленої агентом з третьою особою від імені та за рахунок принципала, права і обов'язки виникають безпосередньо у принципала, що не відповідає фактичній дійсності - ріелторські фірми ніколи не виступають в якості агента, як це розуміється в ст. 1005 ЦК РФ.
Основний практичною діяльністю ріелторських фірм є консультування сторін по підготовці угоди і фізичне супровід сторін власне під час укладання угоди, державної реєстрації прав, а також розрахунків між сторонами. Сторони вступають у правовідносини самостійно, і відповідно при виникненні подальших розбіжностей у продавця і покупця ріелтери залишаються осторонь. Їх не можна притягнути до судової відповідальності в якості третьої сторони. Більшість росіян в даний час вважають за краще здійснювати операції з житлом за активного сприяння агентств нерухомості, які зобов'язуються "супроводжувати" угоду в реєстраційних органах, забезпечити її "юридичну чистоту" та ін. Однак подібні зобов'язання не завжди виконуються.
Незважаючи на, здавалося б, очевидну недбалість в діях ріелтора, суд відмовив К. в позові, зазначивши наступне: договором про надання інформаційно-посередницьких послуг не була передбачена обов'язок агентства перевіряти у орендодавця правової титул на квартиру, позивач же сам проявив необачність, не перевіривши наявність у орендодавця правовстановлюючих документів.
Імунітет ріелторів від претензій до якості їх роботи багато в чому пов'язаний з відсутністю спеціального правового регулювання ріелторських послуг. Російський законодавець як і раніше не визначився в тому, що становить істота, серцевину даної діяльності. Російські ріелтори. вгадавши стан нерішучості вітчизняного законодавця і судових органів, визначають характер договору з клієнтом самим химерним чином: "про надання ріелторських послуг", "про посередницькі послуги при продажу житлового приміщення", "про надання інформаційно-аналітичних послуг на ринку нерухомості", "партнерську угоду ". Більш чесні ті, хто взагалі не дає ніякого назви договору.
Аналіз договірної практики показує, що лише в рідкісних випадках найменування договору адекватно відображає характер і обсяг обов'язків агентства. Для більшості договорів, в тому числі згадують про посередницькі функції ріелтора, нехарактерно класичне посередництво, спрямоване на досягнення результату. Як правило, ріелтор бере на себе зобов'язання підібрати відповідний клієнту варіант угоди, допомогти з її оформленням і державною реєстрацією. Навіть підбір варіантів не є "нескінченної" обов'язком ріелтера. За умовами типового договору послуга вважається виконаним належним чином і підлягає оплаті після пропозиції клієнту-покупцю п'яти варіантів житла, що задовольняє його заявці: підбір і показ кожного наступного варіанта здійснюються за окрему плату.
Ріелтери всіляко уникають договорів про юридичну посередництва (доручення, комісії), в тому числі через наявність у Цивільному кодексі України повноцінного регулювання даних договірних відносин (п. 1 ст. 993 ЦК України про відповідальність комісіонера, який не проявив необхідної обачності у виборі контрагента для комітента) . З економічної точки зору цінність послуг більшості російських агентств нерухомості полягає у володінні певною інформацією, що має комерційну цінність: про наявність попиту і пропозиції на ті чи інші об'єкти нерухомості. Це і є той товар, який "продають" ріелтори і за недоліки якого відповідають, тобто до сих пір на першому плані знаходиться виключно інформаційна сутність ріелтерської послуги, що ненормально.
Агентство надає клієнтам доступ до своєї інформаційної бази про житлових приміщеннях, За умовами договору виконавець не відповідає за достовірність даних про квартиру, отриманих від наймодавця, і справжність його прав; обов'язок самостійно перевірити дані обставини покладається на замовника! При цьому агентство нерухомості використовує застереження про те, що правову експертизу правовстановлюючих документів та законності угоди здійснює установа щодо державної реєстрації прав на нерухомість, технічні характеристики об'єкта нерухомості визначає орган технічного обліку, за повноту і достовірність даних про осіб, які проживають в житловому приміщенні, відповідають органи внутрішніх справ. За що ж відповідає саме агентство. Юридична чистота угоди в свідомості ріелтера помітно відрізняється від того "ідеально чистого" образу, який пропонується в науковій літературі.
Стандартів професійної поведінки ріелтор може, але не зобов'язаний давати оцінку правовстановлюючих документів на об'єкт нерухомості, якщо документи оформлені належним чином і за зовнішніми ознаками не викликають сумнівів у справжності. Ріелтор також не зобов'язаний робити які-небудь дії з виявлення прихованих дефектів об'єкта нерухомості і взагалі давати поради клієнтам з питань, які прямо не визначені в його обов'язки за умовами договору. Тому складно вимагати від ріелтора, щоб він отримав довідку з реєстраційного органу, що підтверджує дійсність правовстановлюючих документів продавця, перевірив дієздатність іншого учасника угоди шляхом запиту до суду за місцем його проживання, з'ясував, чи немає у нього будь-яких вимушених мотивів для здійснення угоди, які в майбутньому дозволили б її оскаржити, якщо всі ці обов'язки не будуть включені до договору.