і їх відповідальності перед Замовником оцінки.
Останні зміни в законі «Про оціночної діяльності в РФ» спрямовані на створення саморегулівних організацій оцінювачів, які, на думку голови Комітету Держдуми РФ. створюються не для саморегулювання дій спільноти оцінювачів, а для «цілей регулювання. Це спеціальний інститут регулювання », дії якого максимально регламентовані законом.
При скасування ліцензування в оціночної діяльності відбулася зміна концепції самої оціночної діяльності. Суб'єктами її стали не юридичні особи, які мали ліцензії на цю діяльність, а професіонали оцінювачі про яких і піде мова в цьому повідомленні.
Суб'єкти оціночної діяльності.
Відповідно до тексту зміненої статті 4 ФЗ-135 суб'єктам оціночної діяльності є:
Суб'єктами оціночної діяльності визнаються фізичні особи, які є членами однієї з саморегульованих організацій оцінювачів та застрахували свою відповідальність свою відповідальність відповідно до вимог цього федерального закону (далі оцінювачі)
Оцінювач може здійснювати оціночну діяльність самостійно, займаючись приватною практикою, а також на підставі трудового договору між оцінювачем і юридичною особою, яке відповідає умовам, встановленим ст.15.1 справжнього федерального закону ».
Приватна практика відноситься до індивідуальної діяльності суб'єкта і наслідками, що випливають звідси відносинами, обумовлених законами Російської Федерації.
Приватна практика в розумінні Податкового кодексу РФ прирівнюється до заняття індивідуальним підприємництвом (п.1, ст.227, НК РФ).
Про це ж говорить і законодавець:
- частнопрактикующий (і / або) індивідуальний підприємець - професійний оцінювач;
- професійний оцінювач, який працює на підставі трудового договору з юридичною особою.
- лікарів і фармацевтів;
- охоронців і детективів;
- глав і членів фермерських (селянських) господарств;
Аналіз законодавчих актів, у відповідність з якими працювали зазначені особи, показує, що частина приватнопрактикуючих суб'єктів не займається підприємництвом і не переслідує в своїй діяльності одержання прибутку (законом їм це забороняється). це:
- нотаріуси (п.6, ст.1, ФЗ 4462-1);
- адвокати (п.2, ст.1, ФЗ163).
До них же можна умовно віднести і арбітражних керуючих. Останні хоча і є ПБЮЛ, але призначаються на посаду арбітражним судом за поданням СРО, отримують встановлене зборами кредиторів «винагороду», розмір якого затверджується арбітражним судом (п. П. 1 і 3, ст.26 ФЗ127).
Решта ж суб'єкти:
- лікарі і фармацевти;
- охоронці і детективи;
- глави і члени фермерських (селянських) господарств,
Займаються підприємницькою діяльністю і переслідують в ній мета - отримання прибутку. Причому на останніх - аудиторів - накладені законодавством обмеження, які забороняють інші види діяльності. крім аудиторської і супутніх з нею.
Оцінка є «професійною діяльністю» з надання послуг спрямованих «на встановлення щодо об'єктів оцінки ринкової або іншої вартості» (п.1, ст.3, ФЗ135).
Введення в ст.3. ФЗ135 слова «професійна» в поєднанні зі словом «діяльність» не внесли ні додаткової визначеності, ні додаткових обмежень, яких зобов'язань, т. К. Основні вимоги до професії викладені в ст.15 ФЗ135.
Професійна діяльність занадто широке поняття, щоб намагатися закріпити його законодавчо. «Професійна діяльність утворює основну форму активності суб'єкта» [1]. Психологи, підкреслюючи важливість професійної діяльності, пишуть: «Професійна діяльність, заповнюючи більш 2/3 свідомого життя людини, тим самим визначає її сутність як основа розвитку самої особистості» [2]. І, нарешті, правознавці стверджують: «Законодавство Російської Федерації не визначає поняття" професійна діяльність "[3].
Вивчення «Загальноросійського класифікатора видів економічної діяльності» (КВЕД) показало, що в ньому відсутній такий вид діяльності як «оціночна діяльність». КВЕД передбачає наступні види послуг:
70.32.2 Надання посередницьких послуг при оцінці нерухомого майна;
70.32.21 Надання посередницьких послуг при оцінці житлового нерухомого майна;
70.32.22 Надання посередницьких послуг при оцінці нежитлового нерухомого майна.
До цього переліку можна ще додати:
74.84 Надання інших послуг.
У зв'язку з цим постає питання: чи є оцінка «посередницької послугою» або оцінка є самостійним видом діяльності? Нова редакція ФЗ135 передбачає саме «оціночну діяльність», а не «посередницькі послуги при оцінці». Т. к. Якщо оцінювач надає посередницькі послуги «при оцінці», то хто тоді оцінює?
Оціночні послуги не потрапляють до переліку КВЕД.
- індивідуальних приватнопрактикуючих оцінювачів (або / і підприємців), що ставлять за мету отримання прибутку від заняття комерційною діяльністю;
- оцінювач професіонал, який працює за трудовим договором з юридичною особою і не бере участі в комерційній діяльності останнього.
Відповідальність суб'єкта оцінки перед Замовником.
Закон не виключає можливість поділу відповідальності між оцінювачем і роботодавцем, роблячи цю норму для роботодавця добровільною.
Розглянемо схему взаємин між роботодавцем і найманим працівником.
ЦПД - цивільно - правовий договір
ТД - трудовий договір
ДПТ - договір простого товариства
Строків її виплати, саморегульована організація оцінювачів
НП - некомерційне партнерство юридичних осіб -
З наведеної схеми видно, що відповідно до ГК РФ всю повноту відповідальності перед замовником несе виконавець послуги, який уклав цивільно-правовий договір. І неважливо, хто при цьому є «суб'єктом оцінки».
Залежно від тексту трудового договору між роботодавцем і найманим працівником оцінювачем професіоналом, громадянська відповідальність за професійну діяльність оцінювача може бути покладена по регресу на оцінювача або сторони несуть солідарну відповідальність в обумовлених в трудовому договорі пропорціях, або юр. особа регресивний позов не виставляє, приймаючи все збитки на свій рахунок.
Розглянемо схему №2. (Умовні позначення ті ж).
Схема №3 (умовні позначення ті ж).
Дана схема відрізняється від попередньої лише тим, що оцінювач, який виступає як співвиконавець (з ним також укладено цивільно-правовий договір), несе солідарну відповідальність за результати робіт.
Нижче пропонується розгляд ще кількох схем, суть яких полягає в розподілі відповідальності в залежності від організаційної форми діяльності суб'єкта оціночної діяльності.
При цьому розглянуто як варіант укладення цивільно-правового договору з приватною оцінювача з замовником, з одночасним залученням оцінювача професіонала, що працює у ПБЮЛ найманим працівником (аналог схеми №3).
Схема №4 (умовні позначення ті ж).
Схема №5 (умовні позначення ті ж).
Про публічне статус оцінювача.
1. Кілька міркувань про проблему публічного статусу оцінювача. Почнемо від «грубки».
Приватне право (ПП) відомо ще з епохи Стародавнього Риму, розвиваючись і еволюціонізіруя, воно має досить чіткі обриси. До сфери ПП віднесені особисті майнові і немайнові відносини і нематеріальні блага.
У ПП реалізуються в основному індивідуальні інтереси учасників.
У міру розвитку суспільства і ПП спонтанно виникали елементи публічного права.
Публічне право (ПП) - сукупність галузей права, які регулюють відносини, що забезпечують загальний, сукупний (публічний), загальнодержавний інтерес.
Основний аргумент полягає в переконанні, що обов'язкове залучення оцінювача, передбачені ст.15 ФЗ «Про ТОВ», п.3 ст.34 і п.3 ст.75 ФЗ «Про АТ», ч.2 ст.3 ФЗ «Про іпотечні цінні папери »та ін. робить оцінку публічним дією. Однак обов'язковість оцінки є імперативом для ТОВ, АТ та ін. А не для оцінювача. Замовники, вибравши найдостойнішого, укладають з оцінювачем договір на надання послуги (типово цивільно-правові взаємини). І те, що Замовник не має права здійснювати операцію без використання результатів послуг оцінювача, що не накладає на оцінювача ніяких додаткових зобов'язань або повноважень. Державних оцінювачів в законі 135-ФЗ не передбачено. Проф. Туманова переконана, що «імперативна вимога цивільного закону до форми угод, з одного боку, не породжує ніякого особливого правовідносини між учасниками угоди і державою, і з іншого боку не повідомляє - саме по собі - угоді ніяких публічно-правових властивостей». Зі сказаного випливає, що власне ОД при будь-яких видах оцінки не стає публічною (просто вона обов'язкова для однієї - не оціночні - зі сторін).
В аргументах оцінювачів (швидше за чиновників) часто звучить фраза: «оцінювач отримує замовлення від держави, а по сему, мовляв ...». Практично майже в 100% випадків замовник отримує замовлення від юр. осіб володіють, користуються, розпоряджаються федеральним (суб'єктним, муніципальним) майном і тільки. Проблема держави, як юридичної особи, широко обговорюється серед юристів, не знаходячи однозначного рішення. Хто-небудь знає про справу «оцінювач Іванов проти Російської Федерації» або навпаки? Я, немає.
4. Залучення ж оцінювача до суду після виконання ним оцінки, коли «передбачена лише обов'язковість залучення незалежного оцінювача» взагалі неможливо.
Оцінювачі знають про екзотичності подібних судових процесів. При приблизно 15 тис. Виданих ліцензій та 2-х звітів на місяць ліцензіата, в рік виготовляється 360 тис. Звітів. Кількість судових позовів до величини вартості в кращому випадку становить кілька сотень, (реально, на багато менше). Візьмемо 360. Тоді стає ясно, що мова йде про 0,1% всього обсягу ОД. Чи варто при такому відсотку браку «городити город».
Абсолютно ясно, що до створення закону про СРО, всі спроби передачі державних функцій (скасування ліцензій) їх муляжів будуть наштовхуватися на нездоланні правові колізії, на кшталт некомерційних організаціях з обов'язковим членством, та ще й реєстрованих як «громадські» організації. При цьому, створюються абсолютно не комфортні умови роботи оцінювачів, які підпадають під процес (швидше за прес) нібито лібералізації їх діяльності під прапором адміністративної реформи, яка лежить у фундаменті всіх змін. А процес переходу з імперативного методу управління ОД на нібито диспозитивний (що не зовсім так, хоча Д. аратських намагається переконати нас, що «буде діяти принцип« рівності сторін ») на думку більшості оцінювачів, занадто коррумпоопасен в умовах РФ.
Слід лише додати, що і надалі ні ФАУФІ не відмовляється від перевірки звітів про оцінку федерального майна, ні ФАС від перевірки звітів по оцінці цінних паперів та ін. Ні служба судових приставів, що створює підрозділи з перевірки звітів по оцінці арештованого майна.
Створювані сьогодні СРО, завтра Національна рада і вічно існуючий уповноважений федеральний орган своїм головним, і практично єдиною істотною завданням ставлять контроль, контроль і ще раз контроль діяльності оцінювачів, будучи наділеними безпрецедентними каральними функціями.
[3] Федеральне агентство з друку і масових комунікацій.