З метою правильного і однакового застосування чинного законодавства про лжепредпрінімательства пленарне засідання Верховного Суду Республіки Казахстан
1. Лжепредпринимательство - вид кримінального правопорушення в сфері економічної діяльності, при якому винна особа створює (набуває) і використовує суб'єкти приватного підприємництва, а так само керує ними, без наміру здійснювати підприємницьку діяльність, в протиправних цілях, передбачених диспозицією статті 215 Кримінального кодексу Республіки Казахстан ( далі - КК), за умови, що ці діяння заподіяли велику шкоду громадянину, організації або державі.
При цьому під діями, котрі переслідували цілі, передбачені статтею 215 КК, слід розуміти лише ті дії, які розслідувані і інкриміновані обвинуваченому (підсудному) в рамках конкретної кримінальної справи.
Кримінальну справу в частині окремих дій і обставин, за якими з об'єктивних причин потрібна додаткова і тривала перевірка на стадії досудового розслідування, може бути виділено в окреме провадження в порядку статті 44 Кримінально-процесуального кодексу Республіки Казахстан (далі - КПК).
Стосовно до статті 216 КК до суб'єктів приватного підприємництва, якими скоєно окремі дії по виписці рахунку-фактури без фактичного виконання робіт, надання послуг, відвантаження товарів з метою отримання майнової вигоди, слід відносити осіб, які постійно здійснюють підприємницьку діяльність і не переслідують протиправні цілі системного характеру . Дії ж особи, що створила (котрий придбав) лжепредпріятія і імітує при цьому сумлінну підприємницьку діяльність шляхом вчинення лише поодиноких (декількох) дійсних угод, підлягають кваліфікації за статтею 215 КК.
2. Об'єктом посягання при лжепредпрінімательства виступають суспільні відносини в сфері оподаткування, кредитування та іншої законної економічної діяльності.
3. Об'єктивна сторона лжепредпрінімательства включає в себе створення суб'єкта приватного підприємництва та придбання акцій (часток участі, паїв) інших юридичних осіб, що надають право визначати їх рішення.
Суб'єкт приватного підприємництва вважається створеним з моменту його державної реєстрації, яка визнається закінченою після внесення відповідного запису до єдиного Державного реєстру юридичних осіб.
Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони кримінального правопорушення є наявність причинного зв'язку між діями, що утворюють лжепредпрінімательство, і наслідками у вигляді великої шкоди.
5. Мотивом створення лжепредприятия є відсутність наміру займатися підприємницькою діяльністю.
У кожній конкретній справі органи кримінального переслідування в постанові про кваліфікацію діяння підозрюваного, обвинувальному акті, суди в описово-мотивувальній частині вироку повинні наводити докази, що вказують на відсутність у особи наміри при створенні суб'єкта приватного підприємництва займатися підприємницькою діяльністю.
Ознакою відсутності такого наміру є невиконання обов'язків, що випливають з установчих документів, протягом часу, необхідного і достатнього для їх виконання відповідно до звичаїв ділового обороту. Критерієм останнього можна розглядати відсутність підприємницької діяльності протягом податкового періоду, після закінчення якого визначаються об'єкт оподаткування, податкова база, обчислюються суми податків та інших обов'язкових платежів, що підлягають сплаті до бюджету.
Іншими обставинами можуть бути: закінчення значного часу після реєстрації, відсутність необхідного штату, майна, внесення перекручених даних про засновників, не відкриття банківських рахунків.
6. Суб'єктивна сторона лжепредпрінімательства характеризується умисною формою вини. По відношенню до факту створення (придбання) лжепредприятия в діях особи міститься прямий умисел, а до наслідку, яким є збиток, як прямий, так і непрямий.
7. Обов'язковою ознакою лжепредпринимательства є початкове переслідування винною особою при створенні лжепредприятия однією з цілей (або декількох одночасно), зазначених у диспозиції статті 215 КК.
8. Цілями лжепредпринимательства можуть бути: отримання кредитів, звільнення від податків, вилучення інший майнової вигоди чи прикриття забороненої діяльності.
Отримання кредиту без доказів наміри не здійснювати підприємницьку діяльність може свідчити про вчинення інших злочинних діянь, але не лжепредпринимательства.
При лжепредпрінімательства незаконно звільняється від податків контрагент лжепредприятия. Звільненням від податків є і їх заниження.
Вилучення інший майнової вигоди полягає в тому, що воно відбувається з порушенням закону. В даному випадку може мати місце вчинення законних за формою, але фіктивних по цілі і змісту угод, які не свідчать про намір займатися підприємницькою діяльністю (переведення в готівку грошових коштів, посередницькі послуги тощо).
Під забороненої діяльністю, яку прикриває лжепредпрінімательство, слід розуміти такі дії, які заборонені законодавством незалежно від його суб'єктів, а також окремі види підприємницької діяльності, для здійснення яких потрібне отримання ліцензії.
9. Кримінальна відповідальність за лжепредпринимательство настає при заподіянні великої шкоди. Поняття великого збитку дано в статті 3.
10. Сполучений з Лжепредпрінімательство збиток визначається як сума податку, від сплати якого ухилився контрагент, або сума кредиту, доходу, майнової вигоди, незаконно отриманої контрагентом. У зв'язку з цим збитки, завдані контрагентом лжепредприятия, у вигляді несплачених податків, незаконно отриманого кредиту, доходу, іншої вигоди, а також вина в цьому керівника (учасника) контрагента підлягають доведенню з прийняттям процесуального рішення по даній кримінальній справі або повинні бути встановлені раніше прийнятим і що набрало законної сили постановою про притягнення до адміністративної відповідальності, обвинувальним вироком суду або постановою про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами.
Оскільки склад кримінального правопорушення, передбачений статтею 215 КК, повністю охоплює дії лжепідприємців по пособництва контрагенту в ухиленні від сплати податків, то ці його дії додаткової кваліфікації за статтею 245 КК не потребують.
11. Якщо особа фактично здійснювало реалізацію товарів (робіт, послуг) без відображення в бухгалтерському та податковому обліку, його дії не можуть бути кваліфіковані як лжепредпрінімательство, оскільки об'єктом посягання в цьому випадку буде встановлений порядок бухгалтерського обліку та оподаткування реальної підприємницької діяльності, що здійснюється з зазначеними порушеннями.
12. Кодексом Республіки Казахстан "" Про податки та інших обов'язкових платежах до бюджету "(Податковий кодекс)" встановлено, що об'єктом оподаткування корпоративним прибутковим податком (далі - ВПП), зокрема, є оподатковуваний дохід. Оподатковуваний дохід визначено як різниця між сукупним річним доходом і відрахуваннями. У сукупний річний дохід включаються всі види доходів платника податку, в тому числі дохід від реалізації.
Одним з об'єктів оподаткування податку на додану вартість (далі - ПДВ) є оподатковуваний оборот, до якого, зокрема, відноситься оборот, який чинять платником ПДВ, по реалізації товарів, робіт, послуг в Республіці Казахстан, за винятком неоподатковуваного обороту.
Таким чином, наявність об'єктів оподаткування ВПП і ПДВ передбачає підприємницьку діяльність. Якщо в дійсності реалізація товарів, робіт, послуг, врахованих за правилами бухгалтерського та податкового обліку, не проводилася, що має місце при лжепредпрінімательства, об'єкти оподаткування відсутні.
Отже, лжепредпріятія не можуть бути нараховані податки, що виключає включення їх сум на шкоду, заподіяну в результаті лжепредпринимательства.
13. Особи, які створили і / або які мають право визначати рішення лжепредприятия, так само як його керівник, несуть відповідальність як співвиконавці лжепредпринимательства.
14. Якщо лжепредпріятія створено спеціально для використання в шахрайських цілях, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю статей 215 і 190 КК, оскільки ці кримінальні правопорушення розрізняються по об'єктах посягання і переслідуваним цілям.
15. При лжепредпрінімательства не відбуваються дійсні угоди, в тому числі з кредитними установами, тому незаконне отримання або нецільове використання особою отриманого кредиту переслідується лише за статтею 219 КК, без додаткової кваліфікації за статтею 215 КК. Якщо ж лжепідприємців уклав фіктивний контракт, що дозволив контрагенту незаконно отримати або нецільовим чином використовувати кредит, то дії лжепідприємців підлягають кваліфікації за статтею 215 КК, а дії його контрагента за статтею 219 КК.
16. У підпункті 16) пункту 1 статті 12 Податкового кодексу дано поняття лжепредприятия як суб'єкта приватного підприємництва, створення якого і (або) керівництво яким визнано набрав законної сили вироком або постановою суду Лжепредпрінімательство згідно із законодавством Республіки Казахстан.
17. Судам слід мати на увазі, що лжепредпрінімательство є способом здійснення інших кримінальних правопорушень у сфері економічної діяльності, зокрема ухилення від сплати податків, незаконного отримання кредиту, легалізації грошових коштів або іншого майна, придбаного незаконним шляхом, і так далі. Отже, бенефіціарами цих суспільно небезпечних діянь є особи, які користуються послугами лжепредприятия. Тому з урахуванням вимог статті 24 КПК про всебічне, повне і об'єктивне дослідження обставин справи в кримінальній справі повинні бути представлені докази участі керівників (учасників) контрагентів в скоєнні кримінальних правопорушень, пов'язаних з Лжепредпрінімательство.
Отже, податковий орган має право обгрунтувати цими нормами виключення з відрахувань витрат при визначенні доходу, оподатковуваного ВПП, і з заліку сум ПДВ за податкові періоди, що починаються з вказаного часу.
20. У справах про правомірність виключення з відрахувань витрат і з заліку сум ПДВ представлені контрагентами лжепредприятия докази дійсного здійснення угод не можуть бути визнані достовірними, оскільки набрав законної сили вироком суду встановлено інше.
21. Постанови органу кримінального переслідування про припинення кримінальної справи за статтею 215 КК за нереабілітуючими підставами встановлюють вчинення особою лжепредпринимательства. Тому угоди між суб'єктом приватного підприємництва, створеним ним з метою лжепредпринимательства, і зазначеними в цих постановах контрагентами є фіктивними.
22. Відповідно до пункту 1 статті 610 Податкового кодексу пеня нараховується на несплачену в термін суму податків та інших обов'язкових платежів до бюджету. У контрагентів лжепредприятия податкові зобов'язання щодо обчислення та сплати ВПП і ПДВ виникають за результатами податкових періодів, за які у них податкові органи виключили з відрахувань витрати і з заліку суми ПДВ. Отже, нарахування пені на несплачену в термін суму податків є правомірним.
23. Оскільки у лжепредприятия не може утворитися податкова заборгованість, такі суб'єкти приватного підприємництва не підлягають ліквідації за основою банкрутства за заявою податкових органів.
24. У зв'язку з тим, що лжепредпріятія створено особою без наміру здійснювати підприємницьку діяльність, державна реєстрація цього суб'єкта приватного підприємництва як юридичної особи може бути визнана недійсною за рішенням суду.
Голова Верховного Суду
Республіки Казахстан К. Мамі
Суддя Верховного Суду
секретар пленарного засідання Ж. Баишев
Основні джерела публікованих текстів нормативних правових актів: газета "Казахстанська правда", база даних довідково-правової системи Adviser. Інтернет-ресурси online.zakon.kz, adilet.zan.kz, інші засоби масової інформації в Мережі.
Хоча інформація отримана з джерел, які ми вважаємо надійними і наші фахівці застосували максимум сил для вивірки правильності отриманих версій текстів наведених нормативних актів, ми не можемо дати будь-яких підтверджень або гарантій (як явних, так і неявних) щодо їх точності.
Компанія "КАМАЛ-Консалтинг" не несе відповідальності за будь-які наслідки будь-якого застосування формулювань і положень, що містяться в даних версіях текстів нормативних правових актів, за використання даних версій текстів нормативних правових актів в якості основи або за будь-які упущення в текстах публікуються тут нормативних правових актів.