У літературі в більшості випадків участь третьої сторони у вирішенні конфліктів також розглядається як форма переговорного процесу; при цьому розрізняються прямі переговори (між самими учасниками ситуації) і переговори за участю третьої сторони.
Практика, коли третя сторона виступає в ролі судді, що приймає рішення в спірних ситуаціях, має давню історію і реалізується в різних формах. Так, А. Г. Здравомислов зазначає, що «князь в давньоруському державі не тільки військовий захисник і збирач данини, а й суддя. Він визначає, хто правий і хто винен в конфліктах, що виникають між кредитором і боржником, продавцем і покупцем, претендентами на спадщину, виросли дітьми, бажаючими відокремитися від батьків всупереч їх волі. І в масі інших повсякденних ситуацій »[2]. Вся міфологія пронизана появою «третейського судді» в суперечках богів.
Розрізняються кілька можливих форм посередництва: Медіатство, або медіація, фасилітація, примирення, арбітраж.
Медіатство, медіація, або посередництво, в першу чергу слід розуміти як процес, що дає змогу пересувати конфлікт в сторону його дозволу. Медіація - це цілеспрямоване втручання, здатне спочатку послабити конфлікт, потім підготувати грунт для прийняття зважених рішень і, нарешті, дозволити деяку проблему. Навіть якщо не всі елементи спору вирішуються, існуючий конфлікт за допомогою медіації може бути краще зрозумілий його учасниками і переведений на керований рівень.
Медіація ідеально підходить для вирішення спірних ситуацій, що мають значне число проблем і передбачають продовження взаємовідносин сторін (наприклад, при розлученні подружжя, які мають спільних дітей). Вона здатна створити модель, придатну для вирішення майбутніх конфліктів.
«Медіація (посередництво) - це техніка втручання в конфлікт, що застосовується тоді, коли ситуація вимагає його ослаблення і дозволу» [5]. Така техніка передбачає виявлення і узгодження цінностей, норм, принципів і інтересів, носіями яких є учасники. Основні цілі медіації полягають:
· В розробці плану майбутніх дій (проект угоди), який учасники змогли б прийняти за основу;
· У підготовці учасників до того, щоб вони повною мірою усвідомлювали наслідки своїх власних рішень;
· В допомоги учасникам в прийнятному для них рішенні.
Завдання медіатора - виявити всі наявні проблеми, спільно їх зрозуміти і сформулювати. Тут медіатор виступає як би в двох ролях - гіда, що показує, на що варто звернути увагу, і протоколіста, який фіксує думки, прагне прояснити недостатньо зрозумілі висловлювання учасників, узагальнює сказане і виявляє пріоритети. Іншими словами, з величезного потоку інформації він витягує і записує короткі тези, які можуть бути швидко прочитані і обговорені. Що ж стосується безпосередніх переговорів між сторонами, то вони часто починаються з звичайного торгу за принципом «ти - мені, я - тобі» ( «Я дам вам те, що ви найбільше бажаєте, якщо ви дасте мені, чого найбільше хочу я» , «Що б ви могли запропонувати в обмін на ...» і т.д.) [6].
Від медіаторства відрізняють фасилітації. Якщо медіація зазвичай спрямована на пошук розумних компромісів, то фасилітатор прагне допомогти сторонам прийти до загального розуміння їхніх стосунків, ясно визначити цілі кожного і відкрити варіанти, які задовольняють інтересам всіх. Фасилитатором може бути одна людина або команда з чотирьох-п'яти чоловік, які працюють або в безпосередньому контакті зі сторонами, або за допомогою електронної пошти.
Інша форма посередництва - примирення, в якому акцент робиться не стільки на залагодженні питань, скільки на процесі, за допомогою конфлікт припиняється.
Арбітраж - ще одна форма втручання третьої сторони, її рекомендації обов'язкові до виконання.
Медіація застосовується у всіх областях людської діяльності, де присутня необхідність спілкування - це сім'я, бізнес, виробництво, соціум в цілому.
Медіація, будучи процедурою, орієнтованої на майбутнє, забезпечує сторонам збереження партнерських відносин, можливість продовжувати спільну діяльність.
Ось далеко не повний список областей, в яких медіація ефективна:
· Корпоративні та міжкорпоративні суперечки;
· Фінансова і банківська сфера;
· Індустрія туризму і відпочинку;
· Нерухомість, будівництво та проектування;
· Різні галузі промисловості;
· Інженерія і високі технології і т.д.
Ми часто посилаємося на крилатий вислів: «в суперечці народжується істина». Звичайно, хороший суперечка, цікава дискусія можуть мати конструктивний характер. Але нерідко буває по-іншому. Найчастіше сторони суперечки, будучи емоційно залученими в конфлікт, позбавляють один одного можливості бути почутими.
Так, зрозуміло, конфлікти і неминучі, і необхідні, так як є поштовхом до розвитку. Однак, частіше конфлікт, суперечка носить деструктивний характер. У подібних випадках сторони, залучені в конфліктну ситуацію, не бачачи іншого виходу, вдаються до допомоги правосуддя, свідомо займаючи позиції по різні боки барикад. Создающаяся в результаті ситуація протистояння може вирішитися лише поразкою однієї зі сторін і виграшем інший, але виграш цей далеко не завжди виправдовує всі сподівання і надії переможця.
Ось чому в більшості випадків, коли предмет спору лежить в площині цивільного, адміністративного, приватного, корпоративного права, доцільно застосовувати позасудові методи вирішення спорів і, зокрема, медіації.
Медіація, основними принципами якої є прояв поваги один до одного, прийняття один одного, вміння слухати і чути, обов'язкове дотримання конфіденційності - це можливість для всіх учасників суперечки вийти з нього переможцями при відсутності переможених. Посередницька діяльність (медіація) за останні десятиліття набула широкого поширення як складова частина процедури врегулювання конфліктів без звернення до суду - переважно в комерційній сфері. Але посередництво нерідко застосовується з метою завершення конфлікту мировою угодою також і в процесі судового розгляду. Таким чином, посередництво тут є діяльністю універсального характеру. Воно може застосовуватися як поза судом, так і в процесі судових процедур вирішення комерційних суперечок.
У багатьох країнах світу (і Росія в цьому відношенні не є винятком) в останні роки спостерігається зростання інтересу до даної форми врегулювання конфліктів. Головною причиною широкого інтересу до медіації, і її популярності в багатьох країнах, є попит на цю послугу. Адже виникнення суперечок, конфліктів у сфері здійснення підприємницької діяльності практично неминуче. Вони існували, існують і будуть існувати завжди. Отже, має місце об'єктивна необхідність використання різних способів і форм вирішення спорів.
Медіація є найбільш м'якою формою вирішення спорів. Посередник - медіатор - не виносить свого рішення, він лише допомагає створити умови, прийнятні для переговорного процесу. Він, керуючись своїм досвідом, знаннями, умінням вирішувати конфлікти, допомагає сперечальникам виробити таку позицію, яка максимально відповідала б інтересам сторін спору. Таким чином, вирішення спору повністю залежить від волі самих сторін.
Під позасудовим вирішенням спорів, спираючись на прийняте в англо-американському мовному просторі поняття Alternative Dispute Resolution (ADR), розуміють процедури, в яких конфлікти доводяться до рішення позасудових за участю третьої сторони. «Методи позасудового врегулювання спорів розвивалися з 60-х років в англосаксонських країнах, в першу чергу в США, Англії та Австралії. Тут вони неодноразово «винаходили» самими судами »[7]. Суди при першій же можливості згоди сторін передавали правовий спір на позасудове врегулювання. Сьогодні такі методи вже давно застосовуються незалежно від судової відсилання, причому медіація є одним з найбільш успішних і широко застосовуваних методів ADR, послідовно сприяючи можливості досягнення взаємоприйнятного врегулювання за підтримки третьої сторони і надаючи для цього чітку структуру.
Успішне застосування медіації як методу врегулювання конфліктів стало сьогодні можливим тому, що дослідження в різних областях і дисциплінах розширили і поглибили можливості структурованого способу дій в конфліктних ситуаціях на основі особистої відповідальності і участі. При цьому не потрібно плутати медіацію з погоджувальної процедурою. Остання відрізняється від медіації тим, що вона грунтується на пропозиції, як правило, в інтерпретаційних рамках закону.
Третя сторона тут сама оцінює і визначає напрямок, в якому слід рухатися до угоди. У медіації третя сторона лише підтримує залучені в спір між сторонами у виробленні самостійного рішення.
Одним з основних вимог, що роблять можливим використання медіації у вирішенні спору, є добра воля сторін, залучених в конфлікт. Медіація може застосовуватися тільки тоді, коли обидві чи всі сторони (у випадках, коли в суперечку залучено більше двох сторін) хочуть її застосування або згодні на це.
Також слід виділити критерії, за якими випадки можуть бути віднесені до того чи іншого способу вирішення спорів, в залежності від його процесуальної компетенції. Це дозволить більш чітко відрізняти випадки, в яких найвищою процесуальної компетенцією володіє медіація або інші процедури ADR, від випадків, які необхідно або краще доручити судам, або використовувати комбіновану процедуру розгляду спору.
Методи ADR, особливо медіація, найбільш застосовні у випадках, коли:
· Головними є не правові претензії, пов'язані з минулим, а майбутні інтереси партнерів щодо конфлікту і можливість збереження нормальних відносин в перспективі (після розлучення, в бізнесі і т.д.);
· Мова йде про тривалі, значущих відносинах (наприклад, якщо при наслідки розлучення порушені інтереси дітей, або при тривалих ділових відносинах);
· Ситуацію роблять сильний вплив особисті відносини і емоційна сторона конфлікту (як, наприклад, при розбіжностях між акціонерами);
· Сторони вважають за краще зберегти повну конфіденційність (судові процеси, як правило, публічні);
· Необхідно виробити всеосяжне генеральне рішення, а правовий спір охоплює (або може охопити) лише
· Мають місце складні випадки, які не можуть бути дозволені в інтересах обох сторін (або можуть бути дозволені незадовільно) з допомогою права з його бінарним конструктом «так / ні».
Поряд з визначенням меж застосування медіації, слід виділити характерні її риси і основні відмінності від судового розгляду: