Діяльність підбурювача можлива тільки до моменту початку виконання виконавцем об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого Особливою частиною КК РФ.
Характер злочинної діяльності підбурювача в скоєнні злочину полягає у схилянні інших осіб до вчинення злочину. Під іншими особами тут розуміється не тільки виконавець, але і будь-які інші співучасники (організатор, пособник або інший підбурювач). Випадки схиляння до співучасті в скоєнні злочину широко поширені в судовій практиці [6]. Можливість підбурювання до пособництва визнавали Н.С. Таганцев [7] і А.Н. Трайнін [8]. У доктрині румунського кримінального права існує поняття «соподстрекательства», коли кілька осіб, домовившись між собою, схиляють когось до скоєння злочину [9].
Схилити інших осіб до вчинення злочину - значить порушити у них рішучість брати участь в скоєнні злочину, якщо у них не було такого наміру. Тут ми ототожнюємо намір і рішучість вчинити злочин, оскільки вважаємо, що виникло намір передбачає наявність прийнятого рішення вчинити злочин. Тому ми не згодні з Л.С. Белогріц-Котляревським, які вважають, що випадки порушення у особи наміру вчинити злочин, яке не перейшло в рішучість, утворюють інтелектуальне пособництво, а не підбурювання [10].
Схиляння до вчинення злочину передбачає вплив на свідомість і волю іншої людини з тим, щоб він сам прийняв рішення брати участь у вчиненні злочину, залишаючи йому свободу вибору. Умисне вплив на волю іншої особи таким чином, що він не має можливості відмовитися від вчинення злочину, створюється не підбурювання до вчинення злочину, а посереднє заподіяння злочинного результату. Усвідомлене зміцнення вже склалася рішучості іншої особи вчинити злочин при певних умовах може бути лише інтелектуальним пособництвом.
Діяльність підбурювача може виражатися тільки в активних діях. Тому не становить підбурювання мовчазне схвалення рішучості вчинити злочин (mandatum facitum). М.І. Ковальов, допускав теоретичну можливість підбурювання бездіяльністю, під таким бездіяльністю розумів жести підбурювача [11]. Але жест - це активне тілорух людини, і його не можна розглядати як утримання від належної поведінки. Підбурювати можна як до активної дії, так і до пасивному поведінці. За формою вираження схиляння до вчинення злочину може здійснюватися усно, письмово або конклюдентні дії: жестами, мімікою і т.п. При цьому жести, як форма підбурювання зазвичай використовуються безпосередньо перед вчиненням злочину на місці передбачуваної злочинної драми, або під час злочинного посягання, «коли ясна визначеність ситуації додає жесту необхідну виразність, робить його однозначним, зрозумілим виконавцю» [12].
Підбурювання передбачає схиляння до вчинення певного злочину. Так, наприклад, кримінальну справу стосовно А. Бяшімова, засудженого судом першої інстанції за підбурювання свого брата до вбивства Карлієво, було припинено Судової колегією у кримінальних справах Верховного суду СРСР, а він був виправданий за відсутністю в його діях складу злочину. Незважаючи на те, що він писав своєму братові, який проходить службу в збройних силах, про порочне спосіб життя подружжя останнього, що послужило мотивом В. Бяшімова до вбивства подружжя, факт підбурювання до вбивства в діях А. Бяшімова ні встановлено [14].
У літературі, присвяченій співучасті, інколи пишуть про те, що підбурювач повинен схилити до вчинення конкретного злочину. Цей прийом використовується для того, щоб відмежувати підбурювання від так званого розтлінного впливу на особистість, яка може виражатися, наприклад, в залученні в злочинну діяльність, пропаганді неприязні до охоронюваним кримінальним законом об'єктам і т.п. Але кожний злочин має безліч юридично значущих і незначущих ознак. І підбурювач при відмінюванні до скоєння злочину зовсім необов'язково повинен перераховувати їх всі. Оскільки схилити до злочину можна і з невизначеним наміром, то підбурювач не повинен навіть описувати схиляється ним особі всі ознаки відповідного складу злочину. Тому не мають рації вчені вважають, що об'єкт злочину, до вчинення якого схиляє підбурювач, повинен бути індивідуально певним [15]. Звісно ж, що схилити до вчинення певного злочину - значить переконати іншу особу вчинити злочин, змалювавши співучаснику видовий об'єкт злочину, тобто об'єкт, що охороняється відповідною главою КК РФ. Ради: «Викрасти», - цього особі, яка не знає, де йому взяти гроші, цілком достатньо для визнання наявності підбурювання. Більш того, ми не згодні з думкою, безумовно заперечує можливість підбурювання при залученні в злочинну діяльність [16]. Так, особа, яка не є учасником організованої групи, але пропонує іншій особі вступити в цю групу для участі в скоєнні злочинів, що входять в цілі організованої групи, є підбурювачем або організатором. Про це писав ще на початку минулого століття С. Ординський [17].
При невизначеному умислі підбурювача він відповідає за фактично наступив злочинний результат. Тому ми вважаємо неправильним Постанова Президії Московського міського суду, перекваліфікувала дії Полшкова з підбурювання до вчинення розбою на підбурювання до вчинення грабежу. У кримінальній справі встановлено, що Полшков запропонував Атяшкіну В. і Готфрід пограбувати квартири, в якій явно перебували господарі. Полшков повинен був відкрити зсередини двері, а Атяшкін В. і Готфрід, повинні були далі «діяти по обстановці» [18]. Звісно ж, що по відношенню до характеру застосованого Атяшкіним В. і Готфрідом насильства умисел Полшкова був невизначеним. Тому він повинен був відповідати за підбурювання до розбою.
Кримінальний закон в ч. 4 ст. 33 КК РФ встановлює відкритий перелік способів підбурювання, прямо називаючи лише вмовляння, підкуп і загрозу.
Всі способи підбурювання в спеціальній літературі прийнято розділяти на переконують і змушують. До котрі переконують способам зазвичай відносять пропозиції, переконання, вмовляння, поради, підкуп, а до принуждающим - загрози, примусу, злочинний наказ, доручення. Згідно з останніми дослідженнями, за ступенем поширеності пропозицію займає 48% від усіх способів підбурювання, переконання - 24%, підкуп - 15%, прохання - 8%, загроза - 1%, а всі інші способи - 4% [24].
Переконання як засіб підбурювання полягає у схилянні іншої особи до думки про необхідність виконати задумане підбурювачем. При переконанні підбурювач надає підбурюють такі підстави, які створюють у останнього необхідність скоєння злочину. Характерною рисою переконання є те, що підбурювач зовні не має інтересу в скоєнні злочину. Переконання носить тривалий, неодноразовий характер. У процесі переконання підбурювач прагне не тільки викликати у підбурюваного мотиви, які сприяли б прийняттю останнім злочинного вчинити злочин, але і послабити і нейтралізувати мотиви, які утримують підбурюваного від прийняття цього рішення. При переконанні підбурювач апелює до розуму підбурюваного, намагаючись його переконати. Прикладом схиляння до вчинення злочину шляхом переконання можуть служити дії Б. яка після того, як вона разом з братом «з'ясовували стосунки» з потерпілим, запропонувала братові вбити потерпілого, а після того, як він виявив небажання, сказала: «Якщо робити, то робити до кінця »[26].
Рада, на відміну від переконання, є одноразовий акт по відміні підбурюваного до скоєння злочину. Ми не згодні з думкою А. Жіряева, який вважає, що рада не є самостійним способом підбурювання, якщо він не приховує якийсь інший замаскований спосіб (умовляння, зваби і т.п.), а являє собою лише один із способів інтелектуального пособництва [ 27]. Звісно ж, що рада може бути як засобом підбурювання, так і способом інтелектуального пособництва в залежності від того, з приводу чого він виданий. Способом підбурювання буде рада, спрямований на збудження рішучості вчинити злочин, наприклад, рада вирішити матеріальні проблеми шляхом розкрадання. Рада по способам усунення перешкод до здійснення злочину, даний особі, вже вирішив скоїти злочин, є інтелектуальним пособництвом. Так, наприклад, рада Н. кричав К. «Не стріляй в повітря, стріляй прямо в них!», Справедливо був визнаний судом підбурюванням до вбивства [28].
Прохання в своїй основі має інтерес підбурювача. Вона носить одномоментний характер. Інтерес підбурюваного при прохання полягає у вигодах майнового і немайнового (морального) характеру, які він очікує отримати від підбурювача.
Умовляння є різновидом прохання і відрізняються від неї тим, що повторюються неодноразово. Умовляння зазвичай впливають на емоційну сферу підбурюваного. Умовляння більш наполегливі, ніж прохання. При них свідомість підбурюваного піддається систематичному психічному впливу з метою вселити йому рішучість зробити злочин і подолати мотиви, які утримують його від злочинної поведінки.
Загроза - висловлений намір застосувати фізичне і психічне насильство, знищити майно, поширити порочать підбурюваного або інших осіб відомості (шантаж), розірвати шлюбні або дружні стосунки, відмовитися від продовження інтимного зв'язку і привести у виконання інші наслідки негативного характеру в разі відмови схиляємо особи вчинити злочин . Загроза є способом підбурювання тільки якщо вона не позбавляє підбурюваного свободи вибору.
Наказ як спосіб підбурювання є акт владного веління особи щодо іншої особи, підлеглого першій особі по службі. Видання наказу, строго обов'язкового для виконання, є не підбурюванням до вчинення злочину, а посереднім заподіянням злочинного результату.
Доручення як спосіб підбурювання є покладання підбурювачем на підбурювані особа обов'язку вчинити злочин. Воно можливе лише тоді, коли підбурювач в силу свого положення може справляти вирішальний вплив на підбурюваного. На відміну від наказу воно являє собою зловживання службовим становищем, а не повноваженнями [29]. Прикладом підбурювання шляхом злочинного доручення можуть служити дії директора школи Машковою, яка, «побоюючись за репутацію школи», дала вказівку працівнику школи Власової заховати розірвані речі свідомо убитої в школі дівчинки. Машкова була визнана судом підбурювачем до заздалегідь не обіцяному приховуванню вбивства [30].
Обман - навмисне введення в оману або підтримання помилки з метою спонукати до вчинення злочину. Обман може бути способом підбурювання, якщо він не стосується обставин, що характеризують склад відповідного злочину, передбаченого нормою Особливої частини КК РФ. Обман може виражатися у введенні в оману або в використанні помилки підбурюваного особи.
Вираз удаваного бажання утримати від вчинення злочину не є самостійним способом підбурювання, так як воно передбачає наявність вже наявної у виконавця рішучості вчинити злочин. Тому при наявності до того підстав воно може розглядатися як інтелектуальне пособництво.
З суб'єктивної сторони діяльність підбурювача характеризується умислом. Намір підбурювача може бути як прямим, так і непрямим. Форма наміру підбурювача залежить від використаного кошти схиляння до вчинення злочину. На думку B.C. Прохорова, вмовляння, підкуп і погрози припускають дії підбурювача тільки з прямим умислом [31]. А ось, наприклад, пропозиція вчинити злочин може здійснюватися і з непрямим умислом. Ми допускаємо можливість відміни до скоєння злочину з непрямим умислом і шляхом підкупу. Так, Л. була визнана підбурювачем вбивства. Була встановлена її вина в тому, що вона в присутності Д. сказала, що вона заплатила б будь-які гроші, щоб хто-небудь позбавив її від чоловіка. Д. убив потерпілого і почав вимагати у Л. оплати. Після скоєння вбивства вона оплатила «послуги», витерла сліди крові. Хоча і не встановлено, що своїми словами Л. бажала схилити Д. до вбивства, вона була визнана винною в тому, що свідомо допускала такий розвиток подій [32].
Тому ми не згодні з думкою вчених, які виключають можливість підбурювання з непрямим умислом [33]. Наприклад, М.І. Ковальов висував два аргументу проти можливості співучасті з непрямим умислом: неможливо його довести на основі об'єктивних факторів і обов'язкову наявність у підбурювача бажання вчинити злочин. Що стосується першого аргументу, то доведеність вини підбурювача, що діє з непрямим умислом, - це питання факту. Так, у наведеному прикладі про наявність умислу Л. на підбурювання до вбивства свідчило подальше її поведінку - оплата вбивства і приховування його слідів. Другий аргумент не спростовує можливості лише свідомого допущення підбурювачем скоєння злочину виконавцем, оскільки воно логічно не виключено і в рідкісних випадках зустрічається в практиці.
Підбурювача, схильні виконавця до вчинення умисного злочину, підлягають поставленні в відповідальність настали через необережність виконавця наслідки цього злочину, якщо самим підбурювачем проявлена необережність. Намір підбурювача може бути раптово виникли і заздалегідь обдуманим, певним, альтернативним і невизначеним.
Цілі і мотиви, якими керується виконавець, можуть обов'язковими підбурювача в тому випадку, якщо він їх розумів.
Мотиви, якими керується підбурювач при відмінюванні іншої особи до вчинення злочину, підлягають обліку у випадках, передбачених кримінальним законом. Тому провокатор, який має на меті викриття злочинця шляхом відміни його до вчинення злочину, є підбурювачем. Провокація вчинення злочину не звільняє від кримінальної відповідальності особа, яка його вчинила, яке фактично є звичайним виконавцем.
Провокація хабара і комерційного підкупу передбачена російським кримінальним законом в якості спеціального складу злочину (ст. 304 КК РФ).