Імпорт програмного забезпечення: ліцензійний договір і договір поставки
На практиці нам часто доводиться стикатися з різними дистриб'юторськими угодами зарубіжних вендорів. Частина з них будується за схемою договору поставки без передачі будь-яких прав на використання програм дистриб'ютору, інша передбачає передачу прав на використання програм кінцевому користувачеві по ланцюжку від вендора через дистриб'ютора на підставі ліцензійного договору.
В обох випадках роль дистриб'ютора в договорі зводиться до питань пошуку кінцевих користувачів програмних продуктів, прийняття у них замовлень, збору винагороди і передачі їх вендору. На дистриб'ютора також можуть покладатися послуги з техподдержке придбаного програмного забезпечення, однак на вибір конструкції договору з вендором це не впливає.
Готове рішення для вашого бізнесу
Комплект документації для легального поширення ПО. Чи захистить вас від претензій податкової, правовласників і кінцевих користувачів.
У чому принципові відмінності договору поставки програмного забезпечення від ліцензійного договору?
Відповідно до положень російського законодавства за договором поставки постачальник-продавець, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати в обумовлений термін чи строки вироблені або купуються їм товари покупцеві для використання у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім та іншим подібним використанням (ст.506 ГК РФ).
В цілому до договору поставки застосовуються і інші положення про договір купівлі-продажу, які не суперечать спеціальним нормам про договір поставки.
Аналогічним чином положення про договір купівлі-продажу застосовуються до продажу майнових прав, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав (п.4 ст.454 ГК РФ.
Предметом договору поставки є зобов'язання щодо передачі товару у власність покупця (п.1 ст.454 ГК РФ). При цьому під товаром розуміється певна річ (п.1 ст.455 ГК РФ). У зв'язку з цим продавець несе відповідальність за якість такої речі, її споживчі характеристики, а також її повернення в разі невідповідності зазначеним параметрам. Крім цього на продавця покладається обов'язок по доставці такого товару силами перевізника або передачі в місці її знаходження.
Таким чином, зазначені положення стосуються виключно поширення матеріальних носіїв, які містять програмне забезпечення.
Однак в більшості випадків сучасні дистриб'юторські договори не передбачають передачу програмного забезпечення на окремих матеріальних носіях. Навпаки передача програмного забезпечення здійснюється шляхом надання до нього доступу (по мережі Інтернет).
В даному випадку екземпляр програмного забезпечення надається шляхом передачі даних на пристрій користувача, що не дозволяє розглядати його в якості певної речі.
Крім того програмне забезпечення є результатом інтелектуальної діяльності (інтелектуальної власністю), що виступає в якості окремого об'єкта цивільних прав (ст.128 ГК РФ).
Як результат, надання права використання програмних продуктів здійснюється на підставі ст.1235 і 1 286 ГК РФ відповідно до ліцензійним договором.
У ліцензійному договорі крім самого ПО вказуються територія, термін, і дозволені способи його використання. Передача екземпляра програми користувачеві є не основним предметом договору, а витікає з нього обов'язком. Цим він відрізняється від договору поставки в змістовній частині.
Митне оформлення програмного забезпечення
У зв'язку з викладеними вище особливостями у дистриб'юторів часто виникають труднощі з питанням про необхідність митного оформлення придбаного за договором програмного забезпечення.
У ньому ФТС вказало, що законодавство «не відносить передачу інформаційної продукції по електронним засобам зв'язку до міжнародного інформаційного обміну, а під ввезенням (вивезенням) на (з) територію (і) Російської Федерації інформаційної продукції визначає переміщення інформації (документів) на матеріальному носієві.
Товарна номенклатура зовнішньоекономічної діяльності Російської Федерації і Митного тарифу Російської Федерації не містять відповідно ні класифікаційних кодів, ні ставок митних зборів по відношенню до програмного забезпечення або будь-якої іншої інформаційної продукції.
З урахуванням викладеного, чинне законодавство Російської Федерації про митну справу не передбачає митне оформлення інформаційних продуктів, що переміщуються через митний кордон Російської Федерації по електронним засобам зв'язку.
Таким чином, митному оформленню підлягає не інформація (комп'ютерна програма, мобільний контент), яка переміщується в Міжнародній мережі Інтернет за допомогою оптико-волоконного зв'язку або по каналах супутникового зв'язку, а переміщуваний через митний кордон Російської Федерації товар, що містить зазначену інформацію, тобто матеріальний носій (лазерний диск, дискета, касета і т.п.) ».
Зазначені в цьому Листі нормативні акти припинили свою дію, тим не менш, логіка сучасного законодавства і правозастосування збереглася.
Так в даний час в Митному кодексі РФ під товаром прямо розуміється рухоме майно, що переміщується через митний кордон, в тому числі носії інформації (пп.35 п.1 ст.4 ТК РФ).
Відповідно, митне оформлення щодо скачуваних по мережі дистрибутивів програм не виконується. У той же час при поставці ПО на матеріальних носіях необхідне дотримання всіх необхідних митних процедур.
Податкові ризики при імпорті ПО
З точки зору податкового права реалізація права використання програм за ліцензійним договором звільняється від сплати ПДВ на підставі пп.26 п.2 ст.149 НК РФ на відміну від реалізації програмного забезпечення як товару за договором поставки, за яким на вартість товарів нараховується ПДВ 18% .
У відношенні імпортованих товарів ПДВ також сплачується в повному обсязі. Однак необхідно враховувати, що стягування ПДВ проводиться в залежності від обраної митної процедури одночасно зі сплатою митних зборів. При відсутності митного оформлення імпортованого програмного забезпечення ПДВ фактично не утримується.
Проте, у зв'язку з використанням конструкції договору поставки, який за визначенням відноситься до операцій з товарами, що підлягають митному оформленню при ввезенні на територію Російської Федерації, виникає істотний ризик нарахування недоїмки по ПДВ, пені та штрафів за результатами податкової перевірки дистриб'ютора.
Висновки і рекомендації по договірному оформленню імпорту ПО
Дистриб'юторські договори на поставку програм з використанням мережі Інтернет не відповідають фактичним відносинам сторін і вимогам російського цивільного законодавства.
Вказівка в якості предмета дистриб'юторського договору зобов'язань з постачання програмного забезпечення вводить в істотне оману і призводить до неможливості легального звільнення від російського ПДВ виплачуваної винагороди, оскільки такий договір не може бути кваліфікований як ліцензійного.
Крім цього такий дистриб'юторський договір не надає дистриб'ютору права на використання програмного забезпечення, і його повторно ліцензувати. У зв'язку з цим дистриб'ютор позбавлений можливості укладати з кінцевими користувачами ліцензійні договори, за якими надається пільга по ПДВ.
На додаток до договору поставки застосовуються інші вимоги податкового та бухгалтерського обліку. Для оприбуткування і списання товару необхідно оформлення первинної документації, відмінною від документації на надання ліцензії.
Як наслідок для підтвердження підстав проведення валютних розрахунків за договором обслуговуючий дистриб'ютора банк може вимагати надати документи, які звичайно використовуються за міжнародним договором поставки (товарні і товарно-транспортні накладні), а також підтвердження проходження митного очищення.
Оформлення дистриб'юторського договору у вигляді ліцензійного договору дозволить виключити наведені вище цивільні і податкові ризики в повному обсязі, а також істотно спростить подальше укладання договорів з кінцевими користувачами, оскільки зменшить роздрібну ціну на суму російського ПДВ.
Хочете скласти договір на поширення ПО з урахуванням вашої специфіки?