3.7. Труднощі конституційного характеру, пов'язані з передачею особи Суду
Відсутність імунітету для глав держав
У конституціях багатьох держав передбачається, що глави держави мають імунітет щодо кримінального переслідування у зв'язку з діяннями, вчиненими під час виконання ними своїх обов'язків. У деяких державах такий захист надається також деяким членам уряду, а також посадовим особам держави. На підставі статті 27 Статуту всякий глава держави або будь-яке посадова особа, яка вчиняє злочин, що підпадає під юрисдикцію Суду, втрачає свій імунітет і може бути судимо Міжнародним кримінальним судом. Ці положення Статуту застосовуються до всіх однаково, без будь-якої різниці, заснованого на посадовому положенні.
Ідея про відсутність імунітету у глав держав, обвинувачених в скоєнні міжнародного злочину, не нова. Існування цієї норми було визнано після Першої світової війни Версальським договором, після Другої світової війни - Статутом Нюрнберзького трибуналу, а також Конвенцією про попередження злочину геноциду і покарання за нього, Комісією міжнародного права ООН і Статутами спеціальних трибуналів для колишньої Югославії та Руанди.
У статті 27 закріплено норму, відповідно до якої особи не можуть піти від кримінальної відповідальності під приводом того, що міжнародний злочин було скоєно державою або від імені держави, оскільки, стверджуючи це, вони перевищують повноваження, які були визнані за ними міжнародним правом. У тому, що стосується імунітету колишніх глав держави, що звільняє їх від відповідальності за дії, вчинені під час їх перебування при владі, Палата лордів Великобританії винесла рішення, згідно з яким сенатору Аугусто Піночета відмовляється в будь-якому імунітеті щодо тортур, які здійснювалися за його наказом в Чилі, коли він очолював цю державу. Палата лордів вказала, що оскільки передбачувані випадки тортур не могли ставитися до видів діяльності, які здійснюють главою держави, імунітет на ці діяння не поширюється.
Статут не зобов'язує держави-учасників ліквідувати всі види імунітету, яким користуються їх представники. Відповідно до цього міжнародно-правовим актом вони повинні передбачити випадки відмови в такому імунітеті в якості винятку із загального правила, якщо цього ще не було зроблено.
Якщо Суд звертається до держави-учасниці з проханням про передачу глави цієї держави або будь-якого іншого посадовця, якого звинувачують у скоєнні одного з злочинів, передбачених Статутом, ця держава не може посилатися на імунітет, яким ця особа користується відповідно до національного законодавства, в як обгрунтування відмови в передачі цієї особи. На підставі статей 59 і 89 держава повинна буде передати його Суду.
а) Передбачити виключення з надання абсолютного імунітету
Якщо в конституціях держав-учасників передбачається абсолютний імунітет для посадових осіб держави, дотримання положень статті 27 може спричинити за собою необхідність внесення змін в конституцію чи інші законодавчі акти, змін, що виключають надання абсолютного імунітету глави держави або всім посадовим особам, які інакше могли б уникнути кримінального переслідування. Ці поправки можуть бути незначними і складатися в додатковому положенні про можливість відступу від принципу імунітету глави держави та інших посадових осіб, якщо вони здійснюють один із злочинів, передбачених в Статуті.
Ряд європейських держав вважали, однак, що їм немає необхідності вносити до конституції поправку про відступ від імунітету, передбаченого в їх національному законодавстві. На їхню думку, такий стан непрямим чином вже міститься в їх конституції. У тих рідкісних випадках, коли Суд звернеться до держави з проханням передати йому своє посадова особа, наприклад, главу держави, цілеспрямоване тлумачення відповідних конституційних положень може дозволити передати цю особу Суду з урахуванням того, що він покликаний боротися з безкарністю осіб, які вчинили "найсерйозніші злочини, що викликають заклопотаність всього міжнародного співтовариства ". Якщо глава держави здійснює одне з таких злочинів, тим самим він, очевидно, порушує основоположні принципи, закріплені в будь-який конституції. Таким чином, будь-яка посадова особа держави може бути передано Суду незалежно від того захисту, яку гарантує йому конституція за звичайних обставин.
b) Гарантувати, що національні суди зможуть судити за злочини, що підпадають під юрисдикцію Суду (доповнення).
У внутрішньодержавне законодавство можна включити положення, на підставі яких національні суди можуть судити главу держави в разі вчинення ним злочину, що підпадає під юрисдикцію Суду. Перевага такого рішення полягає в тому, що відповідно до принципу субсидіарності, що лежить в основі Статуту, це держава зможе здійснювати свою юрисдикцію в цьому конкретному випадку. Інша перевага полягає в тому, що в багатьох випадках державі простіше судити своїх власних керівників.
Яке б рішення не було прийнято, імунітет повинен втратити свій абсолютний характер і не повинен перешкоджати Суду здійснювати правосуддя щодо осіб, які вчинили міжнародні злочини, передбачені Статутом.