Перш за все, слід зазначити, що кримінально-процесуальний закон не містить визначення поняття слідчої дії. В існуючій же науковій та навчальній літературі в узагальненому вигляді воно визначається наступним чином: слідчі дії - це вироблені в суворій відповідності з законом процесуальні дії, спрямовані на збирання і дослідження доказів.
Таким чином, щоб будь-яку дію носило характер слідчої дії воно повинно відповідати наступним вимогам:
а) представляти собою процесуальну форму здійснення діяльності;
б) бути спрямованим на пошук, отримання, дослідження та використання доказів на стадії попереднього розслідування злочинів [1, с. 2].
Таким чином, в законах сформовані і відображені два аспекти правового статусу контролю і запису переговорів: як слідчої дії і як оперативно-розшукового заходу.
- З тексту п. 2 ч. 3 ст. 186 і п. 11 ч. 2 ст. 29 КПК РФ слід, що контроль і запис переговорів - це слідча дія. Але ні для одного слідчої дії законодавець не встановлює терміну його проведення, в три рази перевищує встановлений двомісячний термін попереднього слідства (ч. 5 ст. 186 і ч. 1 ст. 162 КПК України).
- На відміну від інших слідчих дій контроль і запис переговорів можуть бути припинені (ч. 5 ст. 186 КПК України) на підставі постанови слідчого.
- Для виконання будь-якої слідчої дії всі правові та організаційно-технічні можливості має сам слідчий. Однак контроль і запис переговорів він об'єктивно не в змозі виконати самостійно, так як не має для цього організаційно-технічних можливостей.
- Крім того, основним засобом фіксації будь-якого слідчої дії служить протокол слідчої дії (ст. 166 КПК України). У протоколі засвідчується факт проведення слідчої дії, обставини і факти, встановлені в процесі його проведення. Єдиним документом, виходячи з положень ст. 186 КПК РФ, який насправді має доказове значення, є протокол прослуховування і огляду фонограми записи переговорів. Але прослуховування і огляд фонограми - це окреме самостійне слідчі дії.
Контроль і запис переговорів характеризується незвичайним і трохи незвичним способом збирання доказової інформації. Оскільки виконання розглянутого слідчої дії має певну технічну складність і вимагає для підвищення його ефективності (особливо на початковому етапі) забезпечення прихованості контролю за підозрюваним і обвинуваченим, то воно здійснюється спеціальним колом суб'єктів. Як його виконавців виступають управління (відділи) спеціальних технічних заходів, що функціонують у складі органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Докази збирає не саме слідчий, а відповідний орган дізнання (підрозділ МВС РФ, ФСБ РФ, ФТС РФ і інші), який володіє певною технічною можливістю і фахівцями з негласною записи переговорів. Однак відсутність самостійності слідчого в підключенні спеціальних пристроїв до певної системи зв'язку або декільком системам зв'язку одночасно, в проведенні безперервного контролю та записи переговорів не може служити вирішальним аргументом того, що контроль і запис переговорів є «чистим» оперативно-розшуковим заходом.
Практично ніхто вже не заперечує правомірність збирання деяких доказів не самим слідчим, а фахівцем-експертом, техніком-криміналістом, ревізором і іншими особами за його дорученням (ст. 58. 164. 168 КПК України). У ряді випадків слідчий може і не бути присутнім постійно при діях по збору доказів (наприклад, ревізія фінансово-економічної діяльності юридичної особи може тривати кілька місяців і навіть років). Але докази, зібрані фахівцями, долучаються до матеріалів кримінальних справ, досліджуються, перевіряються і оцінюються поряд з тими доказами, які зібрані безпосередньо самим слідчим [7, c. 200-201].
Для більшої наочності можна навести таку порівняльну таблицю: