^ Колізійних принцип LEX REI SITAE ЯК ОСНОВА РЕГУЛЮВАННЯ ПРАВОВІДНОСИН ВЛАСНОСТІ У МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ РОСІЙСЬКОЇ ФЕДЕРАЦІЇ І РЕСПУБЛІКИ МОЛДОВА
Інститут права власності є базовим інститутом будь-якої правової системи, займаючи центральне місце, перш за все, в гражданс-ком праві, але при цьому впливаючи на інші галузі, в тому числі міжнародне приватне право (далі - МПП).
Принцип lex rei sitae має звичаєво-правову природу, оскільки дли-ність і загальність його застосування не викликають сумнівів. Як від-меча Briggs, «мотиви застосування принципу lex situs в разі нерухомо-го майна пов'язані з тим, що, оскільки земля не може рухатися, lex situs об'єднує очікуване і реальне» 66. Здійснення права влас-ності в повному обсязі вимагає взаємодії власника і речі як матеріальної субстанції, повноваження володіння може бути реалізова-но тільки в місці знаходження речі. Якщо річ знаходиться в одному місці, асобственнік - в іншому, здійснення права власності утруднено У цьому контексті JI.A. Лунц зазначав, що «принцип замкнутого кола вещ-них прав, прийнятий в усіх країнах, відображений і в МПП: тут немає місця для так званої автономії волі» 67.
Крім права власності, існують і інші речові права: по-життєвого володіння земельною ділянкою, господарського відання, опе-ративного управління, сервітути в російському цивільному праві; в мовляв-давском цивільному праві до цього переліку додаються право владе-ня, суперфіцій та узуфрукт. Однак від виду речового права, в зв'язку з ко-менту, котрим виникає колізійних питання, використовуваний колізійних принцип не змінюється.
Це зовсім не означає, що застосування lex rei sitae нічим не ускладнене. Так, поділ майна на рухоме і нерухоме може являти собою велику складність, оскільки слід враховувати відмінності відноси-кові класифікації тих чи інших речей як рухомих або недвижи-мих. Крім того, кошти водного і повітряного транспорту кваліфікується-ються за законодавством багатьох країн як нерухоме майно в силу їх високої вартості і пов'язаної з цим необхідністю підвищеної надійності правил їх цивільного обороту. Стосовно до транспорт-ним засобів для цілей визначення обсягу і змісту права власності, а також режиму торгівлі транспортними засобами, ис-користується особливий колізійних принцип - lexflagi, закон місця приписки судна. Фактично виходить, що засіб водного або повітряного транс-порту є «плаваючу» або «літаючу» частина території тієї держави, де вона зареєстрована 77.
Застосування принципу lex rei sitae до нерухомості, на перший погляд, не викликає ускладнень, оскільки класична формулювання цього правила має на увазі саме право власності на нерухомість, і, крім того, нерухомість об'єктивно не може змінювати місце расположе-ня, як це відбувається з рухомим майном. Нерухомість складу-ляет частина державної території; отже, застосування по від-носіння до неї принципу lex rei sitae і широке його поширення обус-ловом інтересами держави місцезнаходження. Цим пояснюється практично повсюдна вимога про реєстрацію нерухомого майна та прав її придбання за місцем її фактичного знаходження. Як зазначає Л.П. Ануфрієва, складної може виявитися в ряді випадків лише прив'язка нерухомості до відповідного праву, коли мова йде про її прикордоння-ном в буквальному сенсі місцезнаходження, тобто коли річ розташована на ділянці, що охоплюється територією двох або більше держав 79.
По відношенню до рухомого майна сучасна міжнародна практика висуває два положення: по-перше, річ, правомірно приобре-тенная у власність особою, зберігається за її власником при изме-нении місця знаходження речі (тим самим визнається право собственнос-ти на річ, придбану за кордоном); по-друге, обсяг права влас-ника визначається законом місця знаходження речі. Проте, примі-ня принципу закону місцезнаходження речі пов'язане з труднощами насамперед в двох ситуаціях: (1) зміна місцезнаходження речі може спричинити за собою зміну статуту; (2) іноземні інститути речового права, невідомі праву даної країни, не завжди можуть застосовуватися або враховуватися без адаптації 82.
З самого факту, що речі можуть переміщатися, випливає труднощі відпові-ту на питання, який статут речі при переміщенні її в інше, третє государ-ство і т.д. При цьому можуть виникнути обставини, уточнити які з по-міццю колишнього закону не представляється можливим. Такого роду ситуації в МПП іменуються рухливими колізіями (а також мобільними колізіями або мобільними конфліктами) 83. В даному випадку діє головне правило: вещ-ні права підкоряються новим законом місцезнаходження речі, який, одна-ко, не може ігнорувати деякі юридичні факти, що виникли на ос-нованіі колишнього lex rei sitae. Право власності не вагається до тих пір, поки не зміниться її статут - тим самим, як видно, захищається право добро-совісного набувача 84. Таким чином, право власності на рухомі речі визначається за законом тієї держави, в якому річ перебувала в мо-мент виникнення підстави переходу права власності.
Існують і інші проблеми щодо права власності в МПП, і багато хто з них специфічні для конкретних правових систем. Сле-дует відзначити, що критика доцільності застосування lex rei sitae до дви-жімому майну триває 85. і якщо раніше закону місцезнаходження протистояв в частині рухомого майна особистий закон власника, то в сьогоднішніх умовах спектр пропонованих прив'язок значно ши-ре - альтернативою закону місцезнаходження виступають колізійні норми, властиві зобов'язаннями (lex voluntatis, lex loci actus, lex domicilii або lex patriae цедента, а також власне право договору).
^ ЗАСТОСУВАННЯ ІНОЗЕМНОГО ПРАВА судами РФ: Загальна характеристика І ЗНАЧИМІСТЬ
Питання застосування іноземного права традиційно заслуговував і справедливо заслуговує окремого вивчення в науці міжнародного приватного права. Даного питання було присвячено значну кіль-сть праць вітчизняних і зарубіжних вчених 86. Незважаючи на це, в зв'язку зі зростаючою актуальністю досліджуваного явища, воно потребує належної подальшої теоретичної опрацювання та законодавчому урегіт-лирование. Потребує уточнення і понятійний апарат в області встановлен-ня порядку застосування іноземного права.
Виникає питання - чому в подібних ситуаціях для вирішення спору може виникнути необхідність застосовувати право іноземного го-сударства? В першу чергу, причина суто юридичного характеру.
застосування права країни з множинністю правових систем;
взаємність і реторсии.
Вітчизняна і зарубіжна доктрини з питання застосування іноземного права містять безліч цікавих концепцій 88. Розвиток відбувався шляхом від повної відмови в застосуванні іноземного права до поступово-му його визнанням і застосування в тій чи іншій мірі і в тій чи іншій фор-ме, в залежності від розвитку відносин і об'єктивної потреби.
Історично розвиток національного інституту застосування іноземного права починається з моменту виникнення перших нормативних актів, так чи інакше регулюють застосування іноземного права. В на-чільного періоди міжнародно-правового регулювання більш вірно го-ворить про дозвіл застосування іноземного права на своїй території взагалі, що в силу менш розвинених міжнародних відносин було серь-езним кроком. Сучасне ж законодавство багатьох держав содер-жит відповідні положення з питань застосування іноземного права. Так, для Росії основними актами, що містять подібне регулюються-вання, є Частина 3 Цивільного кодексу РФ, Арбітражний про-процесуальним кодекс РФ, Сімейний кодекс РФ і деякі інші акти.
Що стосується зарубіжних країн, відповідні норми міжнарод-ного приватного права можуть міститися як в Цивільному кодексі, введення-ном законі до цивільного положення, іншому подібному акті (Португалія, Перу, Монголія, Мексика, Канада, Ємен, Іран, Бразилія, Німеччина), так і в спеціальних законах про міжнародне приватне право (Туреччина, Ру-минія, Польща, Ліхтенштейн, Італія, Венесуела, Угорщина, Австрія) 89. За часом прийняття більшість актів відноситься до другої половини XX ст. але деякі (Франція, Німеччина) діють ще з XIX століття.
Обсяг правового регулювання з питання застосування іноземно-го права варіюється від держави до держави. Так, скрізь присутні положення про обмеження застосування (найчастіше зустрічається по-ложення про порушення громадського порядку), проте не скрізь урегулірова-ни, наприклад, питання про встановлення змісту іноземного права та про застосування права країни з множинністю правових систем 90.
Що стосується перспектив розвитку національних законодавств, то це в великій мірі питання політики, державного управління, а також характеру і особливостей транскордонних приватних відносин, сло-
3. За галузевою ознакою (застосування матеріального або процес-суальних права).
В рамках другого критерію ми зупинимося на вузькому розумінні, і бу-дем говорити про останній етап - безпосереднє застосування після про-ходіння такої стадії, як пошук застосовного права. Подібної позиції, мабуть, дотримуються X. Кох, У. Магнус і П. Вінклер фон Моренфельс: «Після того, як в результаті ретельно проведеного дослідження уста-новлено, матеріальне право якої країни підлягає застосуванню в рамках вирішення поставленої проблеми, починається останній етап роботи : отис-кание відповідних норм і застосування їх до конкретного випадку »91.
Для того щоб на підставі зазначених критеріїв визначити поня-тя застосування іноземного права, можна провести асоціацію з про-щим поняттям правозастосовчої діяльності, здійснюваної дер-дарчими органами, враховуючи і те, якою мірою це може ставитися до міжнародного приватного права.
В цілому представляється обгрунтованим штучно обмежити рас-розглядати питання і говорити про застосування (у вузькому розумінні) іноземного матеріального і процесуального права державним судом в зв'язку з розглядом суперечок.
З дисертацій слід згадати роботи Ю.Г. Морозової 94 і Е.А. Осава-люк 95.
^ ДО ПИТАННЯ ПРО ПОНЯТТІ контргарант І ПРАВОВОМУ РЕГУЛЮВАННІ ЦЬОГО ВИДУ БАНКІВСЬКОЇ ОПЕРАЦІЇ В РФ
Протягом усього періоду існування і використання гаран-тійно операцій в Російській Федерації однією з головних проблем ос-шається їх недостатнє законодавче регулювання. Зокрема, це стосується такого виду гарантійньгх операцій, як контргарантія. Відсутність про-ствие норм, що регулюють відносини сторін з надання контргарантії, на тлі того, що контргарантії звертаються на спеціалізований-ном ринку, веде до неоднозначного розуміння цього інституту як учас-никами відносин, що виникають при наданні контргарантії, так і дослідниками цієї фінансової інституції. Важливу роль в розкритті розуміння і сутності контргарантії грає така гарантійна операція, як банків-ська гарантія, яка більш широко застосовується в цивільному обороті і краще врегульована на законодавчому рівні. Крім того, саме банківська гарантія є принциповою основою конструкції контргарантії, що з'явилася внаслідок застосування банківської гарантії в області зовнішньоекономічних відносин.
Звичайно, поняття банківської гарантії, як способу забезпечення ис-нання зобов'язань, відомо і радянському, і російському цивільно-му праву давно, але як самостійний, відмінний від поручительства инс-титут банківська гарантія з'явилася тільки з прийняттям сучасного ГК
Незважаючи на те, що до цього моменту банківська гарантія була за-законодавчо врегульована, на практиці операції з видачі банківських гарантій, в тому розумінні, яке сформував новий ЦК РФ, здійснювала-влялісь і раніше. Про це свідчить Інструкція Зовнішторгбанку СРСР № 1 1985 р якій говориться, що Внешторгбанк СРСР «може забезпечувати в грошовій формі виконання зобов'язань радянських, іноземних і міжнародних організацій, що випливають з внешнетор-гових та інших угод, за допомогою банківських гарантій (поручительств) та інших видів забезпечення, що застосовуються в міжнародній банківській практиці ». Інструкція передбачає види банківських гарантій, до ко-менту, котрим належать платіжні гарантії і гарантії на першу вимогу. Такі гарантії видаються або самим Внешторгбанком СРСР, або иност-ранним банком-кореспондентом за дорученням Внешторгбанка СРСР, ко-торий надає свою контргарантію.
Таким чином, видно, що державний банк, здійснюючи операції на міжнародному банківському ринку, керувався міжнарод-ними банківськими звичаями і видавав передбачені ними контрга-рантьє, незважаючи на те, що національне законодавство такої банків-ської операції не передбачало. Крім того, в п. 340 Інструкції зі-трималося положення про те, що Внешторгбанк СРСР приймає в якості-ве забезпечення за гарантіями, що видаються за дорученням іноземних бан-ков, відповідне покриття в іноземній валюті або контргарантію іноземного банку. Це означає, що контргарантія вже на момент приня-
Наявність безпосередніх правовідносин між банком-гарантом і принципалом є головною відмітною елементом, який від-личать забезпечення прямої банківською гарантією зобов'язань принципу-ла за угодою про видачу гарантії від контргарантії. Сама поява контргарантії викликано небажанням банку-гаранта вступати в цивільні правовідносини з боржником бенефіціара. Звичайно, прийнявши контргаран-тію, банк-гарант надає пряму гарантію в забезпечення исполне-ня зобов'язань боржника бенефіціара (останній стає принци-палом по гарантії), що без укладення угоди про банківську гарантію дозволяє банку-гаранта пред'явити до принципала вимога в порядку регресу. Однак гарантія випускається тільки на прохання контргаранта і тільки під його забезпечення, і в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги до банку-гаранта, останній стягне суму вимоги не з принци-пала по прямій гарантії, а з контргаранта.
^ ПРОБЛЕМИ ПРАВА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ
ДЕЯКІ АСПЕКТИ ВИБОРЧОГО ПРАВА ЄВРОПЕЙСЬКОГО
Європейський Союз є послом демократії, що грає важливу роль на міжнародній арені. Розглянемо особливості здійснення влади демосу - осіб, що населяють територію держав - членів Євро-ського Союзу.
На сьогоднішній день, незважаючи на триваючу ратифікацію Конституції для Європи діючими основними документами є-ються Договір про Європейський Союз 98 і Договір про заснування європей-кое Спільнота 99 (далі - Договір про ЄС). Ці документи зазнали доста-точні зміни з часу свого первинного прийняття, однак багато базові положення залишилися без змін.
Традиційно наділення виборчим правом 100 було виключи-котельної прерогативою держави, зокрема, його суверенної можли-ністю визначення, кому належить це право, а кому - ні. Саме через виборчу право широко розглядається як синонім державного суверенітету 101. Позбавлення виборчого права негромадян деякими ис-слідчими розглядається вже як порушення прав людини.
Зазначене законодавство гармонійно встановлює кореляцію між визнанням виборчого права за громадянами ЄС і їх правом на вільне пересування в межах Співтовариства, встановлене ст. 18 догів-ра про ЄС. Однак ці положення все одно обмежені національним правом, відповідно до якого вирішується, чи є дана особистість
громадянином держави - члена Європейського Союзу чи ні. Поклади-ня ст. 17 Договору про ЄС лише ставлять наявність громадянства Європейського Союзу в залежність від наявності громадянства держави - члена ЄС.
Таким чином, можна зробити висновок, що положення законодавець-ства Європейського Союзу лише частково реалізують прогресивні положення ліберальної демократії, наділяючи виборчим правом іноземних-ців лише остільки, оскільки їх наділяє громадянством держава-член, в якому знаходиться іноземець. Даний висновок також знаходить своє підтвердження в ряді робіт західних вчених 106.