Стабілізаційна застереження, що надає додаткові гарантії від несприятливих наслідків зміни законодавства, є ключовим інструментом забезпечення стабільності умов господарської діяльності іноземних інвесторів на території приймаючої країни. Дана застереження використовується в інвестиційному законодавстві багатьох країн світу, особливо в країнах, що розвиваються і в країнах з перехідною економікою, де правовий режим мінливий, перебуває в процесі становлення.
Стосовно до інвестиційних відносин «дідусева обмовка» покликана забезпечувати інвестору незмінність умов реалізації інвестиційного проекту, які існували на момент затвердження проекту або його вступу в силу. Йдеться про незмінність законодавчих, правових умов інвестиційної діяльності. Зміни ринкової кон'юнктури або форс-мажорні обставини вважаються нормальними підприємницькими ризиками, і по відношенню до них ніяких гарантій незмінності умов бути не може.
Питання про доцільність надання і зміст стабілізаційної застереження протягом цілого ряду років є одним з найбільш гострих при розробці російського інвестиційного законодавства. При цьому чітко оформилися дві позиції. Прихильники стабілізаційної застереження використовували аргумент, що не можна допускати створення для інвесторів умов, менш сприятливих, ніж в інших країнах, які, борючись за іноземні інвестиції, вводять в своє законодавство стабілізаційні застереження. Противники такого застереження вважали, що завдяки їй іноземним конкурентам російських компаній надаються переваги. Особливо опиралися стабілізаційним застереженням фіскальні органи, розглядаючи їх як замах на своє право регулювати суб'єктів підприємницької діяльності у фіскальній сфері. Ці протиріччя негативно позначаються на якості вирішення даного питання в законодавстві. Розглянемо, як змінювалася стабілізаційна обмовка протягом 90-х рр.
У законі ж про іноземні інвестиції стабілізаційна обмовка сформульована інакше, ніж в законодавстві про УРП. Відповідно до ст. 9 її застосування обмежене наступними областями. 1)
Стабілізаційна застереження поширюється тільки на зміни: -
ввізних мит (за винятком введених в цілях захисту економічних інтересів РФ при здійсненні зовнішньої торгівлі товарами відповідно до федеральним законодавством); -
федеральних податків (за винятком акцизів і ПДВ на товари, вироблені на території РФ); -
інших змін в законодавстві, що ведуть до збільшення сукупної податкового навантаження або встановлюють режим додаткових заборон на здійснення ПІІ в порівнянні з тими, які діяли в момент початку інвестиційного проекту (за винятком випадків, коли відповідні зміни в законодавстві прийняті в цілях захисту основ конституційного ладу, моральності , здоров'я, прав і законних інтересів інших осіб, а також забезпечення оборони країни і безпеки держави). 2)
Стабілізаційної застереженням можуть скористатися тільки організації, які здійснюють пріоритетні інвестиційні проекти45. 3)
Стабілізаційна застереження діє протягом усього терміну окупності інвестиційного проекту, але не більше семи років з початку його фінансування. У виняткових випадках (при здійсненні пріоритетних проектів у сфері виробництва або створення транспортної або іншої інфраструктури з сумарним обсягом ПІІ не менше 1 млрд. Руб.) Термін дії стабілізаційної застереження може бути продовжений на підставі рішення Уряду РФ.
Дане формулювання стабілізаційної застереження є неадекватною як з точки зору об'єктивних потреб у створенні гарантій діяльності іноземних інвесторів, так і з урахуванням російського досвіду в цій галузі протягом останнього десятиліття.
В першу чергу викликає сумніву принцип поширення цього застереження виключно на певні групи інвесторів. Раніше відповідно до «Основ законодавства СРСР про іноземні інвестиції» та Законом «Про іноземні інвестиції в РСФСР» ця обмовка діяла по відношенню до всіх іноземних інвесторів. Застереження повинна бути поширена на всіх інвесторів, а не на їх окремі групи.
Крім того, відбулася заміна закріпленого в раніше діяли законодавчих актах принципу незмінності умов інвестиційної діяльності протягом певного терміну принципом відстрочки вступу в силу окремих змін у законодавстві. В даному законі і в поправках до закону про інвестиційну діяльність замість того, щоб зафіксувати принцип «незмінності умов»,
зроблені спроби перерахувати умови, які так чи інакше фіксуються, тобто можуть деякий час залишатися незмінними. Перелік умов закономірно викликає багато запитань. Крім того, подібний перелік умов не може бути вичерпним.
Дія стабілізаційної застереження не поширюється на випадки введення нових, більш високих експортних мит, зовнішньоторговельних квот, перегляду ставок одного з найважливіших податків - ПДВ, внесення змін до законодавства суб'єктів Федерації. Необхідно поширити цю гарантію на всі фактори, які впливають на економічну ситуацію для бізнесу.
Позитивним моментом, але вельми умовно, можна вважати продовження максимального терміну дії застереження до семи років. Для багатьох капіталомістких проектів стабілізаційна обмовка терміном сім років видається явно недостатньою. Стабілізаційна застереження в російському законодавстві надається тільки на період окупності проекту. Нормально ж таке застереження повинна діяти навіть не на період окупності, а на весь термін дії проекту. У законі про іноземні інвестиції стабілізаційна обмовка обов'язково повинна включати в себе не тільки термін окупності, але і термін, протягом якого інвестор зможе отримати (як мінімум) розумну прибуток на вкладений капітал. Якщо ж з яких-небудь причин в закон не вдасться включити цей більш обгрунтований економічно критерій терміну дії застереження, то бажано її хоча б продовжити. В інвестиційному законодавстві ряду країн інвестору надається принаймні 10 років незмінності умов.
Законом про іноземні інвестиції встановлено, що «диференціація термінів окупності проектів в залежності від їх видів визначається в порядку, встановленому Урядом РФ». Таким чином, окупність стає вже не індивідуальної техніко-економічної рисою того чи іншого проекту, а видовим показником, визначеним органом влади.
Не відповідає інтересам інвесторів і трактування законодавцем «несприятливих змін» законодавства як чисто фіскальних змін. Тим часом такі умови можуть мати не фіскальний характер типу квотування, лімітів, ліцензування тощо вельми частих в російській законодавчій практиці. Згідно із законом такі обмеження не можуть розглядатися як «несприятливі зміни», і, отже, інвестор від них ніяк не гарантований.
Оскільки до договорів між юридичними особами стабілізаційна обмовка відношення не має (стабільність для інвестора не гарантує стабільності для його підрядників), то істотне погіршення умов підприємництва (наприклад, в результаті різкого підвищення податкових ставок) може спричинити за собою нерентабельність всього ланцюжка організацій і підприємств, які уклали підрядні, субпідрядні і інші договори з інвестором (у якого тим часом по «застереження» умови підприємництва залишаються незмінними). У найбільш важких випадках це може викликати колапс всієї системи господарських зв'язків інвестора. В принципі в перспективі може бути поставлено питання і про поширення стабілізаційної застереження на підрядників і субпідрядників інвестора.
Зрозуміло, що будь-які, навіть дуже обмежені гарантії незмінності умов підприємницької діяльності краще їх повної відсутності. Разом з тим необхідно констатувати, що справжніх гарантій стабільності сучасне російське законодавство не забезпечує.
У чинному російському законодавстві найбільш прийнятна для інвесторів формулювання дідової застереження міститься в Законі «Про угоди про розподіл продукції»: «В разі, якщо протягом терміну дії угоди законодавством Російської Федерації, законодавством суб'єктів Російської Федерації і правовими актами органів місцевого самоврядування будуть встановлені норми, погіршують комерційні результати діяльності інвестора в рамках угоди, в угоду вносяться зміни, що забезпечують інвестору комерційних е результати, які могли бути ним отримані при застосуванні діяли на момент укладення угоди законодавства Російської Федерації, законодавства суб'єктів Російської Федерації і правових актів органів місцевого самоврядування ».
В інших законах, в тому числі в Законі про іноземні інвестиції, присутні інші, значно менш вдалі формулювання. Звісно ж необхідним у зв'язку з цим уніфікувати російське законодавство в питанні про стабілізаційну застереження, «підтягнувши» його до більш ліберального рівня. Це може бути здійснено двома способами: або повернутися в них до стабілізаційної застереження, що використовувалася на початку 90-х рр. в попередніх редакціях основних інвестиційних законів, або прийняти формулювання з законодавства про УРП.