У законі немає визначення що таке «злочинний наказ». Більш того, в ст. 40 КК поняття «злочинний наказ» і «незаконний наказ» вживаються як синоніми. Разом з тим вони не тотожні. Останнє поняття ширше.
Незаконними повинні визнаватися будь-які накази, які не відповідають вимогам законодавства в цілому. Це: 1) накази, які по суті не суперечать закону, проте були віддані з порушенням обов'язкової форми; 2) накази, при віддачі яких була зовні дотримана обов'язкова форма, але такі, що суперечать вимогам інших, крім кримінального, галузей права, в тому числі і військового; 3) накази, які веліли вчинити дії, передбачені як злочин в кримінальному законі і спрямовані на заподіяння реальної шкоди інтересам громадян, суспільства і держави, коли ці накази були віддані і виконані при відсутності обставин, що виключають злочинність діяння.
Всі ці накази є незаконними, але тільки останні можуть бути визнані саме злочинними наказами, оскільки наслідком їх виконання є вчинення підлеглим злочину.
Якщо ж командир (начальник) віддав наказ застосувати зброю на ураження, знищити військове майно або вчинити інші дії, що підпадають під ознаки злочину, і при цьому командир (начальник)
діяв в стані необхідної оборони або крайньої необхідності, в ситуації із затримання злочинця або при виконанні обов'язків військової служби, такий наказ не може бути визнаний злочинним або незаконним і підлягає виконанню.
Віддання начальником незаконного наказу, який є тільки внаслідок недотримання форми наказу чи порушення вимог трудового, житлового законодавства або військових статутів, але який не був спрямований на вчинення злочину і не спричинив суспільно небезпечні наслідки, не може бути кваліфіковано як злочин і має розцінюватися тільки як дисциплінарний проступок .
Сам же по собі злочинний наказ незалежно від того, був він виконаний чи ні, але не спричинив ніяких шкідливих наслідків, тягне для віддав його начальника (при наявності інших обов'язкових ознак складу) кримінальну відповідальність як за військове посадовий злочин - «перевищення влади» (ст . 455 КК).
Розглянемо, як слід кваліфікувати випадки, коли підлеглий виконав злочинний наказ і при цьому вчинив дії або заподіяв суспільно небезпечні наслідки, відповідальність за які передбачена кримінальним законом.
Теорія кримінального права варто наступного позиції: підлеглий не підлягає кримінальній відповідальності тоді, коли при виконанні наказу він: 1) не усвідомлювала, не повинен був і не міг усвідомлювати злочинний його характер (тобто діяв невинно); 2) не усвідомлював злочинність наказу, хоча повинен був і міг усвідомлювати (діяв необережно); 3) сумнівався в законності наказу, не знаючи конкретно про його злочинний характер [7, с. 31; 8, с. 69]. Сьогодні це правило засноване на закріпленому в ч. 2. ст. 40 і ч. 3 приміток до глави 37 КК положенні про те, що підлеглий підлягає відповідальності лише за вчинення злочину за свідомо злочинному наказу. Поняття ж «заведомость» свідчить саме про умисел, тобто свідомості підлеглим злочинності наказу і бажанні його виконати шляхом вчинення злочину.
У разі, якщо підлеглий по одному з цих трьох підстав не підлягає кримінальній відповідальності за наслідки виконання наказу, відповідно до зазначеного вище положенням про повну відповідальність начальника за наслідки свого наказу, а також керуючись правилами кваліфікації посереднього виконання [6, ч.3 ст. 16], начальник повинен бути притягнутий до відповідальності за перевищення влади і, крім того, за виконання відповідного іншого - військового або загальнокримінальної - злочини, включеної до умислом начальника і об'єктивні ознаки якого виконав підлеглий.
Якщо ж підлеглий при виконанні свідомо для нього злочинного наказу умисно вчинив злочин, він підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах як його виконавець. В діях начальника, який віддав незаконний наказ, в такому випадку вбачається ідеальна сукупність злочинів - перевищення влади (ст. 445 КК) і підбурювання до того злочину, виконавцем якого був визнаний підлеглий.
Практичним прикладом може служити кримінальну справу стосовно старшого прапорщика Н. Він, бажаючи помститися громадянину Д. з яким перед цим посварився, віддав незаконний наказ своїм підлеглим рядовим К. і А. ножем порізати шини в мікроавтобусі Д. Рядові К. і А. це виконали, умисне знищивши особисте майно Д. в значному розмірі. В ході перевірки факту громадянин Д. відмовився звертатися із заявою про знищення майна щодо солдат. При цьому він пояснив, що на його думку, К. і А. не повинна нести відповідальність, так як вони діяли по незаконному наказом старшого прапорщика Н. В подальшому Д. заявив, що він не бажає притягнення до кримінальної відповідальності і Н. оскільки останній повністю відшкодував йому матеріальні збитки. Однак, оскільки в скоєному Н. крім підбурювання до умисного знищення майна містився також склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 455 КК, він був засуджений військовим судом за перевищення влади з іншої особистої заінтересованості, яке виразилося в незаконному наказі К. і А. знищити особисте майно Д. [9, с. 70]
Від умисного вчинення злочину на виконання наказу необхідно відрізняти випадки, коли за підбурювання начальника, чинного не в зв'язку з військово-службовою діяльністю (наприклад, на основі особистих товариських відносин), підлеглий робить злочин. Оскільки такі особисті відносини перебувають поза порядком підпорядкованості, дії начальника повинні бути кваліфіковані тільки за правилами співучасті в конкретному злочині, виконавцем якого був підлеглий. Додаткова кваліфікація скоєного начальником як перевищення ним влади в такому випадку недопустима.
Викладене ще раз підтверджує тезу про те, що правильно застосувати до військовослужбовця норми Загальної частини кримінального права можна тільки після встановлення всього кола покладених на нього як загальних, так і спеціальних військово-службових обов'язків, закріплених у військовому законодавстві. [9, с. 71]