Досить дивно дивитися, коли норми ЦК не можуть ясно відповісти на досить прості питання, а суди, в тому числі і вищі інстанції, починають нести ситуаційну ахінею, щоб винести справедливе рішення по конкретній справі, але це виводить всіх нас учасників цивільного обороту в якийсь ступор . Норми права досить прості, оскільки вони логічні, тому там, де починаються складні вигадки юристів зазвичай з цитуванням римських фраз мчить похлеще марення, ніж в самих позиціях судів.
Що таке предмет поручительства?
Відкриваючи ГК ми бачимо слова, що поручитель "зобов'язується перед кредитором. Відповідати за виконанням останнім [боржником] його зобов'язань [перед кредитором]". Що ж означає відповідати?
У різні роки поручительство ( "взяти на поруки") по-різному сприймалося, тому нам уважно варто звернути увагу на зміст цього інституту.
У старій версії (без модифікацій) поручительства предметом були саме збитки, які були понесені кредитором від порушення зобов'язань боржника. Поручитель в прямому сенсі здійснював нагляд за виконанням боржника, і, якщо боржник не платив, то фактично він ставив поручителя в порушення поручительства - НЕ догледів. Дана модель передбачала, що поручитель якесь абстрактне особа, яка не діє, а, навпаки має активну роль. Характерно, що в такому разі кредитор не повинен був повідомляти поручителя про порушення зобов'язань з боку боржника. Момент виникнення прав вимогу до поручителя вважався момент невиконання боржником свого зобов'язання. Даний інститут в світі іменувався і іменується справжньою гарантією або наглядової.
У новій версії поручительства сторони вирішили досить сильно спростити процедуру визначення збитків, і прирівняли її до суми заборгованості боржника. Це було викликано тим, що і так збиток за старим поручительству практично завжди дорівнював сумі основного боргу. Таким чином, сторони передбачали заздалегідь оцінити суму, яка виплачувалася в якості компенсації за завдані збитки невиконанням обов'язку боржника. Але, такий підхід, спрямований на зменшення формалізму серйозно поміняв природу поручителя як активного учасника взаємини на умовну угоду. Так, в новому порука вже відпала сама наглядова функція, тобто поручитель вже не займав такої активної ролі в спостереженні за виконанням боргу.
У світі цей інститут більш відомий як "умовний платіж".
Це зрушення в російському праві від старого до нового повинен був відбутися раніше при прийнятті Цивільного Уложення, але, на жаль, тоді він не відбувся, зараз нова форма закріплена в нашому з Вами ГК. У Загальних праві інститут гарантій може бути як наглядової, так і умовної, в залежності від того, що Ви вкажете в тексті поручительства.
Таким чином, предметом поручительства є збитки, які були нанесені в договірних отноешніях кредитору, в заздалегідь визначеній сумі, що дорівнює розміру боргу за основним зобов'язанням. І термін "відповідає" позначає заповнення такого збитку. Саме, з цієї причини заборгованість поручителя виражається в грошовій формі, не підлягає виконанню в натурі, що відокремлює цей інститут від солідарного виконання боргу.
Коли поручитель повинен кредитору?
Отже, ми з Вами на шоу "хто хоче стати мільйонером?" і у нас чотири варіанти на це питання:
а) коли подамо позов до поручителя;
б) коли не сплатив боржник свій борг;
в) коли кредитор пред'явив вимоги до поручителя;
г) я нормальна людина з сімейним життям, тому мені не цікаво відповідати на ці питання.
Я ненавиджу слово "потестатівний" (краще "умова, залежне від волевиявлення сторін"), але порука це потестатівная угода. Але давайте розберемо всі варіанти. Ось наприклад, п. 6 ст. 367 ГК РФ і встановлює "Якщо такий строк не встановлений, воно припиняється за умови, що кредитор протягом року з дня настання терміну виконання забезпеченого порукою зобов'язання не пред'явить позов до поручителя." Тобто виникнення вимоги до поручителя пов'язано з позовом? Ні, це просто помилка законодавця, так як такий підхід виключав би будь-який добровільне доісковое виконання обов'язку поручителя, оскільки воно б прирівняти до безпідставно збагачення як передчасне (до виникнення вимоги). Знову ж таки, якщо відштовхуватися від виникнення вимоги до поручителя з моменту виникнення боргу боржника, то тоді б поручительство не припинялося у разі ліквідації боржника, якщо не було пред'явлено вимоги до поручителя.
Борг поручителя починається не з моменту, коли боржник порушив своє зобов'язання, а з моменту, коли поручителю було пред'явлено вимогу. Саме з цієї причини навіть при наявності невиплаченого боргу поручитель при непред'явлення вимог міг звільнитися від свого боргу. У соврменной ГК це знайшло відображення в нормі про те, що позов або вимогу у виплаті в інший законній формі повинні бути пред'явлений до поручителя до ліквідації боржника.
Давайте розберемося чому ж зобов'язання поручителя виникає з моменту пред'явлення вимоги до нього з боку кредитора.
По перше. якщо пам'ятаєте ми нагорі згадали, що необхідність відстеження за виконанням боргу у поручителя відпала згодом. Так ось, пред'явлення вимоги носить інформаційний характер, ставить до відома поручителя про невиконання обов'язку і витребування з нього збитків.
По-друге. така вимога показує волевиявлення з боку кредитора на звернення стягнення з поручителя. Пов'язано це з тим, що кредитор може і не вимагати боргу з поручителя.
Чому порука самостійне зобов'язання?
Як ви вже могли зрозуміти, вимоги до поручителя є відмінним від основного боргу і самостійним. Перш за все це різниця полягає в наступному. Договірне зобов'язання завжди поділяються на два рівня - первинне (то що повинен виконати в натурі за договором боржник) і вторинне (заміна первинного зобов'язання на інший боргу - стягнення збитків). Так ось, первинне зобов'язання у поручителя та боржника абсолютно різний. Наприклад, я повинен продати банани, а Сергій виступив поручителем. Первинне в моєму зобов'язанні - передати банани, а вторинне - компенсувати шкоди, викликаного Непередача бананів. У Сергія первинне зобов'язання - обмежити своє майбутнє у вигляді можливості накладення на нього зобов'язання; вторинне - компенсація збитку, заподіяного моєї Непередача бананів.
Таким чином, два різних зобов'язання, що виникають в різний час з різною правовою природою, але одним виконанням (в сенсі після здійснення одного із цих виконань борг буде вважатися погашеними).
Що таке акцессорность в поруку? І при чому тут розірвання основного договору і зустрічне виконання кредитора до поручителя?
Як не дивно я вважаю, що акцессорность поручительства умовна і існує до виникнення вимоги до поручителя, тобто до виникнення зобов'язання. Наприклад, подальше припинення основного договору (в силу розірвання або з інших причин) після пред'явлення вимоги не припиняє поручительство, так як таке зобов'язання виникло і виходить знову ж таки не з кредитного договору, а з прічіненног шкоди, невиконаного договірного зобов'язання. Тобто, оскільки поручитель відповідає тільки за договірною збиток (вони про це домовилися до поручительство), то до його виникнення і до інформування про це поручителя, ніякого зобов'язання немає, є акцесорних договір про виникнення такого зобов'язання. Після виникнення такого зобов'язання у поручителя акцессорность пропадає і залишається одна залежність - заповнення заподіяної шкоди. З цієї причини в Загальному праві банкрутство боржника або припинення основного боргу будь-яким іншим способом крім виконання не призводить до припинення поруки, оскільки таке припинення не веде до заповнення збитку. Інше тлумачення призводить до досить дивних результатів. Так, в один час російські суди звільняли поручителя від відповідальності, визнаючи основний кредитний договір розірваним в силу звернення до суду за стягнення боргу з боржника. Потім, російські суди перестали вважати звернення до суду припиненням договору, зберігши ідею, що припинення основного зобов'язання незалежно від моменту, коли пред'явлено вимогу до поручителя припиняє поручительство (за рідкісним винятком припинення основного боргу ліквідацією боржника).
Проте, я хочу задати три найбільш інтригуючих питань, окремо на які практично не можна відповісти, але вони легко лягають в єдине трактування:
- Що відбувається в момент розірвання основного договору з поручительством?
- У чому полягає акцессорность поручительства?
- У чому полягає зустрічне виконання з боку кредитора до поручителя?
Отже, почнемо з першого - що відбувається з договірними зобов'язаннями, коли договір розривається? Відбувається трансформація основного невиконаного обов'язку у вторинне зобов'язання (передачі майна з купівлі-продажу на стягнення збитків) при збереженні деяких типів договірних зобов'язань (відсотки, штрафи і пені). Тепер запитаємо себе, якщо поручитель відповідає за договірні зобов'язання, чому його не можна притягнути, якщо не по заміненого вторинному зобов'язанням, а хоча б по збереженому зобов'язанням після припинення (розірвання) основного договору? Чому після розірвання договору до пред'явлення вимоги веде саме до припинення поруки? Ми ж не можемо це обя'ясніть - це. типо. акцессорности. А чому акцессорности?
Отже, порука видається не просто так, воно видається для того, щоб боржник міг укласти договір і саме це вважається зустрічним виконанням кредитора. Якщо поручительство і укладення договору один від одного не залежать, то в такому випадку поручительство має вважатися недійсним, оскільки такий договір не передбачає зустрічного виконання. Практика застосування недійсності, наприклад, використовується в Цивільному Кодексі штату Каліфорнії - по їх нормам поручительство і основний борг повинні бути укладені одночасно, або в договорах повинна бути відсилання до того, що вони констітуціруют єдине ціле.
За моєю трактуванні зустрічним виконанням за дорученням є не тільки укладення договору, але і його функціонування. Це виходить з того, що саме по собі порука діє тільки при пред'явленні вимоги під час дії договору. Якщо ви пред'являєте вимога після розірвання договору, то зустрічне виконання вважається припиненим, так як договір вважається закінченим.
Тепер проведемо важливу грань - поручительство видається за існування основного договору, щоб кредитор при виконанні такого договору був упевнений в тому, що йому не буде завдано збитків, а поручитель був упевнений, що договір з боку кредитора перед боржником виконується. Коли збиток від боржника настав і кредитор пред'явив вимоги до поручителя під час дії договору, то поручитель не може ухилитися від зобов'язання покриття збитку з двох причин - (а) існує на момент пред'явлення вимоги зустрічне виконання у вигляді діючого договору; (Б) існує завданий збиток. Після цього, основний договір може бути припинений або розірваний, але зобов'язання поручителя вважаються настали, так як в момент його виникнення кредитор виконав своє зобов'язання (чинний основний договір), тобто виконав умови потестатівной угоди, і тепер черга за виконанням самого поручителя.
Таким чином, з цього часу відпадає повна залежність від основного боргу і існує виняткова залежність від заподіяної всередині договору шкоди, який може бути витребуваний як з боржника, так і з поручителя.