Основи застосування іноземного права
Встановлення змісту іноземного права
Процес регулювання приватно-правових відносин, пов'язаних з іноземним правопорядком, складається з двох стадій. Перша стадія - рішення колізійного питання, вибір застосовного права на основі приписів колізійних норм права країни суду. Друга стадія - застосування обраного права. Якщо компетентним визнаний іноземний правопорядок, неминуче виникнення специфічних питань - визначення загальних понять права іншої держави, встановлення його змісту, особливості тлумачення та застосування.
У МПП існує презумпція застосування іноземного права. Презюмируется і необхідність встановлення його змісту.
При цьому виникають такі проблеми:
Правозастосовний процес заснований на загальному принципі «суддя знає право» (jura novit curia): суд і інші правозастосовні органи знають своє національне право і застосовують його. Обов'язок сторін - наводити факти і доводити їх, а обов'язок суду - оцінювати докази і застосовувати відповідні правові норми. Якщо вітчизняна колізійна норма відсилає до іноземного правопорядку, то суддя з самого початку не може знати його змісту.
Іноземне право застосовується в тому обсязі, в якому воно застосовується в його «рідному» державі «рідним» судом.
У законодавстві більшості держав закріплений спеціальний механізм встановлення змісту іноземного права, наприклад:
3) при розгляді спорів з певних видів діяльності або за певними домаганням тягар встановлення змісту іноземного права може бути покладено на сторони (Росія, Швейцарія);
4) тягар встановлення змісту іноземного права у всіх випадках покладено на сторони (Великобританія).
У Німеччині суди строго дотримуються принципу «jura novit curia». Вимога сторони не може бути відкинуто на тій підставі, що іноземне право нею не доведене.
Розподіл тягаря доведення іноземного права впливає на якість залучених доказів. Судова практика показує, що при встановленні змісту іноземного права перевага віддається неофіційними процедурам, не пов'язаним із зверненням до міністерства юстиції або з використанням правової допомоги. Це більш прості процедури, але ступінь їх надійності невелика. У країнах, де встановлення змісту іноземного права - обов'язок суддів, такі процедури здійснюються більш ефективно (С. К. Галімулліна).
Основні недоліки законодавчого обтяження сторін обов'язком щодо встановлення змісту іноземного права (В. Л. Толстих):
- експерти, запрошені сторонами, висловлюються на користь тієї сторони, яка їх запросила і оплатила послуги;
- складність перевірки професійної кваліфікації експертів;
- процес встановлення змісту іноземного права набуває змагальний характер;
- сторони обтяжуються невластивими їм функціями доведення. Коло доказів іноземного права стає більш вузьким;
- санкцією за невстановлення змісту іноземного права є застосування національного права, що суперечить природі правозастосування.
Судова практика більшості держав показує, що перевага віддається «змішаної» системи: обов'язок по встановленню змісту іноземного права належить суду, але як виняток в певних ситуаціях такий обов'язком обтяжені боку. Сторони повинні допомагати суду подавати необхідні документи і докази.
Участь сторін у процесі встановлення змісту іноземного права зумовлюється їх власною волею; сторони мають право, але не зобов'язані робити які-небудь дії по встановленню змісту іноземного права. Що у справі особи за власною ініціативою можуть надавати інформацію про зміст іноземного права, іншим чином допомагати суду при визначенні змісту застосовного іноземного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ЦК; абз. П. 1 ст. 166 СК РФ).
У спорах, пов'язаних з підприємницькою (п. 2 ст. Тисяча сто дев'яносто одна ГК РФ) та іншої економічної (п. 2 ст. 14 АПК РФ) діяльністю, суд може покласти тягар встановлення змісту іноземного права саме на боку. В українській доктрині наголошується, що дані норми суперечать іншим положеннями чинного законодавства, зокрема положень процесуальних законів про докази та доведенні (А. П. Сергееев, Ю. К. Толстой, І. В. Єлісєєв). Крім того, можлива ситуація, що при розгляді вимог з підприємницької діяльності суди будуть ухилятися від прийняття мінімальних заходів по встановленню змісту іноземного права.
У 1968 р під егідою Ради Європи була укладена Європейська конвенція про інформацію щодо іноземного законодавства. Конвенція встановила спеціальну процедуру і спеціальний механізм, покликані полегшити процес встановлення змісту іноземного права, дозволити судам однієї держави отримати необхідну інформацію з інших країн. На перший погляд, положення Конвенції мають чисто технічний характер, проте вони спрямовані на вирішення однієї з найскладніших проблем МПП і МГП - встановлення змісту норм підлягає застосуванню іноземного законодавства.
У Конвенції закріплено обов'язок держав-учасниць створити спеціальні органи (або покласти додаткові обов'язки на вже існуючі структури), які повинні надавати судам інших держав інформацію про місцеве право. Інформація передається безоплатно. Відповідні відомства займаються збором інформації про іноземне і національному праві; відповідають на запити іноземних і національних органів про зміст національного та іноземного права; направляють запити до компетентних органів іноземних держав про зміст права даних держав.
Положення українського законодавства про порядок і способи встановлення змісту іноземного права містяться у Цивільному кодексі України, СК України та АПК РФ. Механізм цього процесу - дипломатичний порядок, офіційні запити через міністерство юстиції, безпосередні зносини судів різних держав один з одним та іншими компетентними органами. українські суди мають право звертатися із запитами про зміст іноземного права в МінюстУкаіни і інші компетентні органи РФ, в іноземні компетентні органи, науково-дослідні установи, дипломатичні і консульські представітельстваУкаіни в інших державах, залучати експертів (абз. 1 п. 2 ст. один тисяча сто дев'яносто одна ГК РФ ).