Обставини, здатні призвести до відмови в задоволенні позову, могли ставитися і до минулого події, і до що триває фактом: в першому випадку в якості прикладу можна навести заперечення про вчинення цивільної угоди під впливом обману або про вже відбулася сплаті стягується боргу, у другому - заперечення узуфруктуария проти віндикаційного позову власника <2>.
--------------------------------
<2> Див. Віндшейд Б. Підручник Пандектна права. Т. 1. Загальна частина. СПб. 1874. С. 105.
У таких ситуаціях претор включав в формулу однойменну застереження (exceptio), роблячи тим самим присудження (condemnatio) умовним: присуди позивачеві, "якщо в цій справі нічого не зроблено обманом і не робиться Авлом Агер [позивачем]"; "Якщо між Авлом Агер і нумеруються Нигидій [відповідачем] не відбулися приватного угоди не вимагати цих грошей" <3>, і т.п. "Ексцепціі, - пояснював Ульпиан, - названо як би деякий виняток, яке зазвичай протиставляється будь-якого позову для усунення того, що введено в. Кондемнація" <4>.
--------------------------------
<3> Gai. 4, 119.
<4> 2, pr. D. 44, 1.
Встановивши, що обставини, зазначені відповідачем в якості ексцепціі, істинні, суддя ухвалював, що заявлений позов не може бути задоволений або саме в даний час (ділаторная, відкладеного ексцепція), або ж взагалі ніколи (перемпторная, руйнівна ексцепція). Як приклад ділаторной ексцепціі Гай наводить випадок заперечення "про приватному угоді не вимагати грошей приблизно протягом п'яти років", перемпторной - "заперечення про приватному [невідомому цивільному праву] угоді не вимагати взагалі грошей" <5>. Практичне значення цієї відмінності виявлялося тільки до моменту складання та видачі формули: дізнавшись про наявність обґрунтованої ділаторной ексцепціі, обережний позивач міг відкласти початок процесу до тих пір, поки не відпаде тимчасову перешкоду. Якщо ж він цього не робив і процес починався, позивач його програвав і остаточно втрачав можливість вимагати задоволення навіть після того, як відкладальне ексцепція втрачала свій ефект: "Внаслідок вже уявлення справи суду і внаслідок знищення за допомогою заперечення" <6>. Іншими словами, він опинявся в тому ж положенні, що і позивач, якому протистоїть перемпторная ексцепція.
--------------------------------
<5> Gai. 4, 121, 122.
<6> Gai. 4, 123.
З точки зору права відмову в позові відбувався не тому, що шукане право відсутнє як таке (навпроти, за нормами цивільного права воно вважалося непорушним), а тому, що, на думку претора, існували поважні причини перешкодити його примусової реалізації.
Необхідність взяти до уваги обставини, ослаблюють реалізацію вимог позивача, могла витікати або з внутрішніх уявлень і сформована практика претора (наприклад, при pactum de non petendo), або ж з підтримуваних їм постанов цивільного права. Наприклад, встановивши заборону на вчинення будь-яких угод, закон не забезпечив суперечать йому дії санкцією недійсності (lex imperfectae). З точки зору цивільного права це дійсні угоди, але завдяки допущеної претором ексцепціі відповідач звільнявся від стягнення, пославшись на те, що позивач обгрунтовує свою вимогу на забороненому законом дії. Тому вважалося, що ексцепціі можуть витікати не тільки з положень едикту, але також і з норм цивільного права: "Все. Заперечення отримують своє буття або на підставі законів, або на підставі того, що має силу закону, або, в іншому випадку, створені юрисдикцією претора " <7>.
--------------------------------
<7> Gai. 4, 118.
2. Римська ексцепція є результат протиставлення двох систем джерел правових норм - права цивільного і права преторського. Коли заслуговує на повагу інтерес особи не міг бути визнаний на основі норм першої системи, він отримував визнання з боку другої. Визнання це складалося в наданні особі такої юридичної кошти, скористатися якими можна було не для затвердження свого домагання, а тільки для заперечення чужого позову у вигляді реакції на нього.
Саме цій пов'язаністю ексцепціі з позовом і пояснюється відоме римським юристам правило про нерозповсюдження на неї строків позовної давності: не має права позову відповідачу не може бути зроблений докір в запізнілому здійсненні права, на яке він послався у своєму запереченні, оскільки заперечити на пред'явлений йому позов він зможе не раніше, ніж той буде до нього пред'явлений. Тому-то ексцепція і не підлягає дії давності. Ця ідея виражена в наступних словах Павла: "Вона ж [ексцепція] належить відповідачу постійно, бо саме у владі самого позивача (вирішити), коли він скористається своїм правом, а не у владі того, до кого подається позов, (вирішувати), коли бути покликаним до суду " <12>.
--------------------------------
<12> 5.6 D. 44, 4.
3. З плином часу протиставлення двох правопорядков - цивільного права і права магістратів - зійшло нанівець. Сьогодні все ті обставини, які ігнорувалися нормами цивільного права, але римськими магістратами розглядалися як юридично значимі і забезпечувалися ексцепціей <13>, визнаються позитивним правом як юридичні факти, які безпосередньо створюють, змінюють, припиняють або ж перешкоджають виникненню суб'єктивних прав і обов'язків сторін поряд з усіма іншими юридичними фактами. Значення ексцепціі як особливих інструментів коригування постанов позитивного права відпало.
--------------------------------
<13> Умова про відстрочку, прощення боргу, неформальне виконання формальної угоди, зловживання правом, обман і примус до угоди, зміна умов договору, передбачених диспозитивними нормами, висновок непойменовані договорів і т.д.
Прикладів відтворення римських ексцепціі в постановах сучасного законодавства може бути і більше: кожен раз, коли, пославшись на якесь матеріально-правове обставина, відповідач в силу вказівки закону звільняється від присудження за позовом, який відповідає всім умовам зв'язує його з відповідачем юридичного відношення, ми маємо справу з запереченням у вузькому сенсі, з ексцепціей.
Практичний сенс римського поняття ексцепціі сьогодні можна побачити в тому юридичному ефекті, який відповідні обставини надають на спірне відношення: не заперечуючи існування заявленої вимоги, ділаторная ексцепція не перешкоджає подальшого пред'явлення позову про той самий предмет виконання, а перемпторная - не створює перепон для добровільного виконання, яке не може бути витребувано назад як безпідставно отриманого. Однак і та й інша унеможливлюють реалізацію позовної вимоги, його примусове здійснення.
До наших днів в загальному вигляді дійшли ще дві римські ексцепціі. Перша - exceptio praejudicii, суть якої зводилася до заперечення "щоб по відношенню до предмета спору не відбувалося досудовий розгляд" <16>. Іншими словами, мова йшла про те, щоб в рамках даного діла не дозволявся питання, що має самостійне значення в іншій справі, і тим самим цьому іншому справи не нав'язувалася б рішення ( "досудове"), отримане поза рамками його розгляду <17>. Друга - exceptio rei judicatae (про вирішену справу) - мала на увазі заперечення про те, що ця суперечка вже був дозволений судом: "За справедливою причини було визнано, що кожному окремому спору досить одного позову і одного результату процесу, щоб інакше помножити кількість судових справ не створювало крайнє і непереборне утруднення, особливо якщо приймаються різні рішення " <18>. У першому випадку зараз застосовуються норми про зупинення провадження у справі в разі неможливості розглянути його до вирішення іншої справи (абз. 5 ст. 215 ЦПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ). У другому - діють правила про обов'язок суду припинити провадження у справі, якщо є що вступило в законну силу рішення по тотожному справі між тими ж сторонами (абз. 3, 6 ст. 220 ЦПК РФ, п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК РФ ). За римським поглядам про консумірующем ефекті одного разу розпочатого судового розгляду ці ексцепціі розглядалися в якості матеріальних, мають своїм джерелом матеріально-правові відносини сторін; сьогодні ж їх слід вважати суто процесуальними обставинами, що не відносяться до поняття ексцепціі.
--------------------------------
<16> L.16. D. 44, 1.
<17> Наприклад, якщо йшла суперечка про право власності на земельну ділянку Тіція і позивач одночасно стверджував, що йому належить також сервітут на ділянку Семпрония для проходу до ділянки Тіція, то довести, що йому належить право проходу, він міг не інакше як раніше довівши [в рамках першого спору], що є власником ділянки Тіція (L.16. D. 44, 1).
<18> L.6. D. 44, 2.
Проте раціональність відповідного роз'яснення ЗС РФ очевидна: то, що мізерно спочатку, не може набути сили примусу і згодом, в тому числі і за рахунок того, що суд відмовився б взяти до уваги заперечення відповідача, який пропустив строк для самостійного позову. Нормативною підставою роз'яснення, що міститься в абз. 4 п. 71 Постанови, є п. 1 ст. 166 ГК РФ, згідно з яким недійсність нікчемного правочину не залежить від визнання її такою судом. Отже, така угода не має юридичних наслідків, навіть якщо зацікавлена в їх запереченні особа втратила право на позов. Це виражається в тому, що суд оцінює посилання відповідача на нікчемність угоди по суті, незалежно від закінчення строку давності про її недійсності. Таким чином, заперечення відповідача про нікчемність угоди, з якої виводиться пред'явлений до нього позов, не підлягає дії давності, хоч і не є ексцепціей, - в підставі цього правила лежать інші міркування.
Однак термін позовної давності для задоволення вимоги про визнання недійсності нікчемного правочину все-таки встановлений (п. 1 ст. 181 ЦК України). Значить, має силу і його логічний розвиток: Задавнена вимога не може бути здійснено всупереч волі зобов'язаної особи навіть непрямим чином, в порядку заперечення проти якогось іншого вимоги. Очевидно, що між правилами п. 1 ст. 166 і п. 1 ст. 181 ГК РФ існує суперечність: ідея нікчемності стикається з ідеєю давності. Для усунення цього протиріччя слід доповнити Кодекс нормою, яка відтворювала б роз'яснення з абз. 4 п. 71 Постанови.
При певних обставинах правило, запропоноване в абз. 4 п. 71 Постанови, може виявитися справедливим і для заперечень про недійсність заперечної операції. Найвиразніше це проявляється у випадках, коли до заперечення про недійсність угоди вдається особа, в її здійсненні не брав участі. Чи повинні ми, наприклад, реагувати на що стала нам відомою угоду про встановлення права застави на наше майно особою, яка вважає себе її власником, коли закон не визнає його контрагента добросовісним набувачем a non domino і на цю річ поки що ніхто фактично не зазіхає? За буквальним змістом ст. 168 ГК РФ ця угода є саме заперечної. Чи буде справедливим зв'язати нас наслідками її здійснення, що не скористайся ми правом заявити своєчасний позов про її недійсності? Чи повинні ми реагувати на кожен випадок вчинення подібних угод і, можливо, присвятити судових розглядів частину свого вільного часу? Зрозуміло, немає. Юридичні фантазії третіх осіб не повинні мати до нас ніякого відношення, і ми не повинні бути пов'язані ними навіть в тому сенсі, щоб нам нав'язувалася необхідність викривати чиїсь підступи протягом якогось терміну під загрозою настання невигідних нам наслідків.
Зацікавлена особа повинна мати можливість і оскаржити відповідну угоду в позовному порядку, і, пропустивши давність, посилатися на її недійсність як заперечення на пред'явлений до нього по цій угоді позов. У відповідних випадках ВС РФ, обмежувально тлумачачи правила п. 2 ст. 168 ГК РФ, пропонує вважати правочин нікчемним, так як її умови суперечать "суті законодавчого регулювання" (див. П. 74 Постанови). По суті, оскільки цій характеристиці в тій чи іншій мірі відповідає більшість протизаконних угод, з цього повинен бути зроблений висновок, що норма п. 1 ст. 168 ГК РФ не здатна бути спільною: не відповідає закону угода за загальним правилом повинна вважатися незначною, і добре було б задуматися про те, щоб повернути це правило в текст ГК РФ.
5. В результаті ми можемо зробити наступні висновки:
1) виникнувши як результат протиставлення норм суворого цивільного права і права, що складається в діяльності римського претора, ексцепція є таке заперечення відповідача, яка не заперечує приналежність позивачеві відстоювати їм права, але робить неможливим його примусову реалізацію зараз або коли б то не було ;
2) правило про незастосування до ексцепціі строків давності було сформульовано в розрахунку на ті випадки, коли відповідне заперечення було єдиним способом захистити інтерес відповідача, не володів правом на відповідний позов;
3) заперечення відповідача про нікчемність угоди, на якій побудований пред'явлений до нього позов, не є ексцепціей ні за світоглядом римського права, ні з точки зору сучасних правопорядков; правило "ексцепція не підлягає давності" до нього не застосовується;
4) спроби виправдати роз'яснення, що міститься в абз. 4 п. 71 Постанови, грунтуючись на буквальному тлумаченні норм ст. 195 і п. 2 ст. 199 ГК РФ, не досягають мети;
5) проте відповідне роз'яснення Пленуму ВС РФ не тільки раціонально, але й може бути нормативно обґрунтоване посиланням на п. 1 ст. 166 ГК РФ, згідно з яким недійсність нікчемного правочину не залежить від визнання її такою судом;
6) для усунення протиріччя, яке існує між правилами п. 1 ст. 166 і п. 1 ст. 181 ГК РФ, слід доповнити Кодекс нормою, що відтворює роз'яснення з абз. 4 п. 71 Постанови;
7) при певних обставинах правило, запропоноване в абз. 4 п. 71 Постанови, може виявитися справедливим і для заперечень про недійсність заперечної операції; доцільно повернути в текст ГК РФ загальне правило про нікчемність протизаконних угод.
Якщо ви не знайшли на цій сторінці потрібної вам інформації, спробуйте скористатися пошуком по сайту: