За результатами ряду кримінологічних і криміналістичних досліджень встановлено, що вУкаіни понад 80% всіх обвинувальних вироків у справах про одержання хабара (ст. 290 КК) засновані на доказах провини, отриманих в результаті проведення такого виду оперативно-розшукового заходу (далі - ОРЗ), як «оперативний експеримент» [1] щодо одержувача [2].
У відкритих публікаціях по криміналістичній методиці неодноразово описувалися особливості розслідування злочинів від ситуації традиційного оперативного експерименту [3]. Однак проблема в тому, що сама можливість викрити хабарника таким способом надається оперативним службам лише з нагоди і досить рідко. Причини лежать на поверхні. Адже особи, котрі піддаються вимаганням хабарів, практично завжди знаходяться в залежності від відомств, в яких працюють чиновники-корупціонери (наприклад, комерсанти - від органів виконавчої влади, пожежників, податкової інспекції, студенти - від викладачів вузів і т.д.). Дуже часто оперативні підрозділи мають відомості про конкретних посадових осіб, систематично отримують хабарі, і про осіб, які змушені їх давати. Але спроби переконати громадян виступити заявниками і добровільно взяти участь в ОРМ [4] закінчуються нічим ...
Як же активізувати боротьбу з хабарництвом, як підвищити розкриваність найнебезпечніших злочинів законними засобами? Повторимося, адже оперативний експеримент на сьогоднішній день - найпоширеніший, досить простий в застосуванні і ефективний спосіб, як виявлення, так і подальшого доведення хабарництва, а також цілого ряду інших службових злочинів [5].
Саме тому представляється, що правоохоронним органам слід згадати і повернутися до злегка призабутого, але давно відомому досвіду [6]. Йдеться про тактику проведення того ж самого оперативного експерименту, тільки без очікування стороннього заявника, а з ініціативи, але без провокації самих органів - суб'єктів ОРД. В рамках такого ОРЗ передача предмета хабара здійснюється «легендованих» оперативним співробітником або особою, що надає негласне сприяння.
Така тактика проведення ОРЗ відповідає будь-якому з існуючих наукових визначень [9] оперативного експерименту, що полягає в «... активному спостереженні (виділено мною - Ю. Г.) суб'єктом (оперативником і ін.), Уповноваженим на те законодавством про ОРД, за поведінкою досліджуваного особи в керованих або контрольованих умовах .... для отримання оперативно-значущої інформації, якою перевіряють і уточнюють наявні відомості про ймовірну підготовку або здійснення тяжкого або особливо тяжкого злочину »[10].
Більш того, візьмемо на себе сміливість стверджувати - викриття корупціонерів і розслідування справи від ситуації проведення легендованого оперативного експерименту значно ефективніше і навіть простіше для сторони обвинувачення, ніж розслідування від ситуації традиційного оперативного експерименту.
Слід визнати, що всі побоювання з приводу можливих провокацій цілком зрозумілі. Оперативні підрозділи більшості регіоновУкаіни з лякаючою регулярністю допускають провокаційні дії і не тільки в рамках оперативного експерименту [12].
Але все ж вважаємо, що в рамках будь-якого, в тому числі, легендованого оперативного експерименту дотримати закон не тільки потрібно, але і досить легко. Для цього слід пам'ятати кілька важливих правил, головне з яких наступне: в цілому [13], в рамках проведення ОРЗ ініціатива в передачі хабара посадовій особі з боку оперативних працівників і сприяють їм осіб неприпустима.
Частина друга статті 50 Конституції України забороняє використання доказів, отриманих з порушенням федерального закону. У разі згаданої ініціативи, яку здійснюють шляхом провокації хабара або підбурювання до її отримання, оперативники порушують кримінальний Закон - самі роблять злочинне діяння [14]. Але в описаному прикладі дії оперативника не порушують чинного законодавства
по-перше, їм дотримані вимоги про підстави та умови проведення ОРЗ [15];
по-друге, він просить вирішити його уявну проблему, але сам не пропонує хабар. Тому його дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ст. 304 КК «Провокація хабара або комерційного підкупу», так як обов'язковими ознаками цього складу є: спроба передачі посадовій особі чи управлінцю без його згоди грошей та інших цінностей, з метою штучного створення доказів вчинення злочину або шантажу;
по-третє, ознак підбурювання до отримання хабара в подібній ситуації також немає, оскільки підбурювачем визнається особа, що схилила іншу особу до вчинення злочину шляхом домовленості, підкупу, загрози або іншим способом (ч. 4 ст. 33 КК). Підбурювання може бути скоєно і шляхом дачі ради, у вигляді наказу або усного розпорядження і т.п. Дати вичерпний перелік способів підбурювання навряд чи можливо, однак, як і будь-яке співучасть, це завжди умисне, і при тому спільна участь двох або більше осіб у вчиненні умисного злочину (ст. 32 КК). У нашому ж прикладі оперативник схиляє посадова особа, але не до отримання грошей, а до того, щоб той допоміг вирішити законне питання. Для висновку про правомірність дій оперативника і для кваліфікації дій одержувача не має значення той факт, що насправді прохач вводить його в оману щодо даних своєї особистості і реальності свого прохання;
по-четверте, ознак підбурювання до зловживання посадовими повноваженнями (ч. 4 ст. 33 і ч. 1 ст. 285 КК) або до іншого злочину в діях оперативника також немає, оскільки він просить допомогти у вирішенні питання, маючи для цього законні підстави.
Дане роз'яснення вказує на те, що ініціатива в передачі хабара з боку «хабародавця», в тому числі, оперативників, допустима в двох ситуаціях:
якщо до моменту передачі між «хабародавцем» і взяткополучателем була попередня домовленість з приводу дачі-одержання незаконної винагороди [16];
*
якщо оперативний експеримент проводився відповідно до вимог закону про ОРД, в зв'язку з перевіркою заяви про вимагання хабара.
І в тому, і в іншому випадку сторона обвинувачення повинна надалі надати суду не просто відомості оперативно-розшукового характеру, а саме допустимі докази попередньою домовленістю або заяви про вимагання. Якщо в суді постане питання про провокації, то відсутність цих доказів може спричинити винесення виправдувального вироку з усіма витікаючими наслідками.
Дане роз'яснення можна інтерпретувати в такий спосіб: у всіх випадках проведення перевірочної закупівлі і оперативного експерименту, навіть якщо сам акт купівлі (передачі хабара) відбувся з ініціативи оперативників, результати ОРЗ можуть бути використані в доведенні, якщо, крім дотримання інших вимог закону (підстав, умов проведення ОРЗ і ін.), сторона звинувачення отримає докази того, що у винного наркоторговця (одержувача) ще до збуту (передачі грошей) був умисел на незаконний оборот наркотиків (отри ня хабара), що сформувався незалежно від діяльності оперативників. Одночасно слід доводити і те, що винний проводив підготовчі дії, необхідні для збуту наркотику (отримання хабара).
Наприклад, у справі про отримання хабарів гр-ном Г. директором муніципального освітнього закладу «Автошкола» [17], оперативники відділу по боротьбі з економічними злочинами задовго до початку ОРЗ отримали відомості про поставлену гр-ном Г. «на потік» видачу свідоцтв про закінчення курсів водіїв за хабарі, часто навіть без проходження навчання (відомості про ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 290 КК).
Звернемо увагу, що в останній фазі ОРЗ оперативник передавав гроші, проявляючи при цьому ініціативу (фраза: «Візьміть!»). Чи можна оцінити його дії як провокацію? Здається, що немає. Провокації не було, оскільки оперативні служби виконали всі вимоги закону про ОРД, і до того ж мала місце попередня домовленість про передачу хабара. У оперативників ще до моменту вручення грошей були відомості про те, що винний мав умисел на отримання хабарів і спеціально готувався до цього. Причому в подальшому всі ці відомості були перетворені в допустимі докази шляхом допитів, оглядів аудіозаписів і їх носіїв, проведенням експертиз і т.д. У суді Г. та його захисник вимагали виправдання в зв'язку з наявною, на їхню думку, провокацією хабара. Але і суд, і касаційна інстанція спростували їхні аргументи.
1. українська правозастосовна практика показує, що найбільш ефективним засобом виявлення, розкриття і доведення отримання хабара як і раніше залишається проведення ОРЗ «оперативний експеримент». Кримінальні справи, розслідувані від традиційного оперативного експерименту, широко поширені і саме вони складають основну масу тих, що завершуються набранням законної сили обвинувальним вироком.
2. Має сенс рекомендувати правоохоронним органам розширювати практику розслідування від легендованого оперативного експерименту, оскільки він має явні переваги в порівнянні з традиційним: більш продуманий, організований характер проведення ОРЗ; зниження ризику порушень закону, тактичних помилок, які можуть спричинити провал операції і неприпустимість формуються пізніше доказів. До того ж проводити таке ОРЗ можна на порядок частіше, не чекаючи «з моря погоди», тобто звернень скривджених корупціонерами, але боязких і не завжди чесних заявників, пізніше часто змінюють свідчення.
3. В рамках легендованого оперативного експерименту дотримати закон, зокрема, не допустити провокацію хабара, не тільки потрібно, але і не так вже й складно. Головне правило: в цілому по ОРЗ ініціатива в отриманні хабара завжди повинна виходити від одержувача. Сказане не виключає прояву ініціативи від оперативних працівників в окремих фазах оперативного експерименту (див. Нижче).
4. В ході легендованого оперативного експерименту суб'єкти його проведення, згідно з легендою, має право просити посадова особа про допомогу у вирішенні відповідного питання. Ця ініціатива не є провокацією, якщо одержувач хабара в подальшому сам ініціює отримання незаконної винагороди.
5. З приводу будь-якого оперативного експерименту, а особливо легендованого, у сторони захисту, суду та інших учасників процесу часто виникають сумніви в законності проведення, наявності / відсутності провокації в діях оперативних працівників. Провокація, якщо вона допущена, порушує вимоги Конституції РФ, суперечить рішенням Європейського Суду з прав людини, нормам КК РФ, законодавства про ОРД, роз'яснень Пленуму Верховного суду РФ.
Але ці ж джерела дають правову основу для ПРАВИЛ законного проведення оперативного експерименту, а також перевірочної закупівлі.
Отже, проведений в відношенні громадянина оперативний експеримент [18] може визнаватися правомірним, коли:
1. До початку ОРЗ у оперативників були передбачені законом про ОРД підстави для його проведення.
2. До початку ОРЗ оперативники забезпечили передбачені законом про ОРД умови його проведення.
3. В цілому по ОРЗ ініціатива в отриманні хабара виходила від одержувача.
4. Зібрані належним чином відомості ще до передачі хабара свідчили про наявність у особи умислу на одержання хабара, який сформувався незалежно від діяльності оперативників, а також про проведення громадянином підготовчих дій, необхідних для реалізації задуманого злочину [19].
5. Безпосередньо в момент передачі хабара ініціатива допустима і від хто дає хабара «легендованого» оперативника або сприяє особи, якщо мало місце одна з таких обставин:
попередня домовленість на передачу хабара, якщо в момент цієї домовленості ініціатива йшла, все ж, від одержувача (тут і далі, якщо після порушення справи будуть зібрані допустимі докази, що підтверджують ці дані);
*
ініціатива допустима в частині прохання до взяткополучателю про рішення законної проблеми, але не в частині передачі хабара.
6. Якщо ж попередньої домовленості не було, а умисел на одержання хабара сформувався у особи виключно під впливом оперативників - у наявності провокація злочину.
7. І ще одне правило, не випливає з усього вищесказаного, але, думається, цілком очевидне: з точки зору кримінально-правової оцінки дій одержувача сам факт провокації не виключає злочинність добровільного отримання ним незаконної винагороди. Склад злочину в наявності, але винний не може бути засуджений в силу неприпустимість доказів, зібраних провокаційними методами. Це означає, що якщо оперативники або сприяють їм особи не мали ніякого відношення до провокації, хабар передана звичайним громадянином, взяткополучатель може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, а відповідні докази можуть бути визнані допустимими.
[1] ОРЗ, передбачене п. 14 ч. 1 ст. 6 ФЗ «Про оперативно-розшукову діяльність». Далі - закон про ОРД. Строго кажучи, маються на увазі докази, отримані на основі результатів даного ОРЗ.
[6] Опис нижчеподаній тактики викриття хабарників зустрічається, наприклад, в номерах журналу «Слідча практика» часів СРСР.
[7] Ч. 7 і 8 ст. 8 закону про ОРД.
[8] П.п. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону про ОРД.
[9] На жаль, в нормативно-правових актах такого визначення немає.
[12] На жаль, поширені провокації при перевірочної закупівлі наркотиків (ст. 228-1 КК), неякісного алкоголю (ст. 238 КК), контрафактної продукції (ст. 146 КК) та ін. В діях оперативників вбачається підбурювання до вчинення перелічених злочинів (ч. 4 ст. 33 КК). Ніяких обставин, що виключають злочинність таких діянь, в законі немає.
[13] В окремих моментах при проведенні оперативного експерименту ініціатива іноді допустима і законна. Обгрунтування цієї позиції див. Нижче.
[14] Далі провокацію хабара, а також підбурювання до її отримання ми для стислості буде називати одним терміном - провокація.
[16] Зрозуміло, при дотриманні інших вимог законодавства про ОРД.
[17] Назви та ініціали змінені.
[18] Тут і далі мова може йти і про перевірочної закупівлі.