Двоєглазов Микола Вікторович
викладач кафедри общеюрідіческіх дисциплін
Східно-Сибірського інституту МВС Росії
Контрольний обмір є процедуру експертної оцінки обсягу виконаних будівельно-монтажних робіт (далі - БМР). Необхідність в такій оцінці виникає, як правило, при суперечках між замовником і підрядником про обсяги виконаних будівельно-монтажних робіт і розмір їх оплати. Особливої актуальності набуває правильне визначення обсягів СМР і розміру їх оплати в тих випадках, коли замовником виступають органи внутрішніх справ, які є бюджетними установами. Правильне визначення обсягів СМР сприяє економії бюджетних коштів і попереджає виплату підрядної організації необґрунтовано завищеного винагороди за виконані роботи.
У той же час в судовій практиці вироблені певні вимоги, при виконанні яких суди приймають до уваги акти контрольного обміру як докази фактичного виконання певного обсягу робіт. Основною вимогою є присутність представників обох сторін договору (замовника і підрядної організації) при проведенні контрольного обміру та складанні акта про його результати. Ця вимога поширюється як на випадки самостійного проведення обміру замовником і підрядником, так і на ті випадки, коли до проведення обміру залучається експертна організація (експерт). Акт контрольного обміру, складений в односторонньому порядку замовником або підрядником, не може служити належним доказом обсягу і вартості виконаних СМР.
Винятком із зазначеного правила є ситуація, коли належним чином повідомлений про проведення контрольного обміру та запрошений бути присутнім при проведенні обміру і складанні акта підрядник (або замовник) ухиляється від підписання акта, складеного замовником (підрядником) і компетентної незацікавленої організацією (експертною організацією) [2] . В цьому випадку, суд вправі визнати доказом акт контрольного обміру складений і підписаний тільки замовником (підрядником) і експертною організацією.
У цьому випадку важливе значення набуває порядок вибору експертної організації для проведення контрольних обмірів обсягу виконаних СМР. Експертна організація може бути залучена для оцінки обсягу виконаних робіт в такий спосіб: в односторонньому порядку замовником для оцінки завданих підрядною організацією збитків (або суми отриманого нею безпідставного збагачення) і можливості пред'явлення їй претензій; за обопільною згодою замовника і підрядника при вирішенні спору між замовником і підрядником щодо обсягу виконаних робіт у позасудовому порядку (відповідно до п. 5 ст. 720 ЦК України); судом для роз'яснення питань, що виникають під час розгляду арбітражної справи (ст. 55 і 82 АПК РФ).
Порядок вибору експертної організації залежить від обставин її залучення.
Важливе значення для вибору експертної організації має наявність у неї досвіду успішного проведення подібних контрольних обмірів з визнанням результатів їх виконання в якості належного доказу фактичного обсягу виконаних робіт. В якості підтвердження наявності у експертної організації позитивного досвіду з проведення контрольних обмірів орган внутрішніх справ може запропонувати експертної організації представити наступний пакет документів: копію акта контрольного обміру, який раніше був складений цією організацією; доказ того, що даний акт був прийнятий в якості належного доказу фактичного обсягу СМР арбітражним судом. Таким доказом може служити рішення арбітражного суду, що містить посилання на вказаний акт.
Разом з тим отримання згоди експертної організації представити зазначені документи може виявитися скрутним, оскільки вони містять комерційну таємницю клієнта експертної організації, яку експерт не має права розголошувати. У разі неможливості надання експертної організацією копії раніше складеного акта і судового рішення їх надання може бути замінено поданням письмової рекомендації хоча б одного клієнта експертної організації з посиланням на номер арбітражного справи, в якому в якості доказу був успішно використаний акт контрольного обміру, складений даної експертною організацією . Такі рекомендації слід перевіряти з використанням банку рішень арбітражних судів, розміщеного на офіційному сайті Вищого арбітражного суду.
З урахуванням викладеного в договорі на виконання робіт по проведенню контрольних обмірів з експертною організацією доцільно передбачити наступні зобов'язання експертної організації: проводити контрольний обмір в присутності представника підрядної організації, якщо замовником буде отримано згоду або вимога підрядника на його участь в контрольному обмір; здійснити не тільки обмір обсягу виконаних робіт в натуральному вираженні, а й зробити розрахунок їх вартості в оцінці за договірними цінами, передбаченими структурою кошторисної вартості; в разі призначення виконавця за клопотанням замовника експертом по арбітражному справі за позовом замовника до підрядної організації щодо об'єкта будівництва, за яким проведено контрольний обмір, виконати обов'язки експерта і (або) уточнити раніше складений акт обміру відповідно до питаннями, поставленими арбітражним судом.
При виборі експертної організації для пред'явлення претензії підряднику про обсяг виконаних СМР замовникові необхідно враховувати, що підрядник не зобов'язаний визнавати акт обміру і задовольняти претензії замовника за актом, який складений експертною організацією, обраної самим замовником в односторонньому порядку, якщо підрядник не давав згоди на притягнення цієї експертної організації та (або) його представник не брав участі при проведенні обміру і не підписав акт.
У зв'язку з цим вибір експертної організації для вирішення спорів з підрядником у позасудовому порядку слід провести за погодженням з підрядником. Оформити це можна додатковою угодою до договору підряду. Якщо підрядник відмовляється від підписання додаткової угоди, замовник має право пред'явити претензію підряднику, яка оформляється одним із таких способів:
а) в претензії замовник посилається на результати контрольного обміру, проведеного залученої ним експертною організацією як на результати, отримані замовником самостійно, розраховуючи на те, що підрядник погодиться з даними результатами і не зажадає проведення експертизи. Перевага даного методу полягає в тому, що в разі призначення експерта на вимогу підрядника витрати по оплаті послуг експерта буде нести сам підрядник. Недолік методу - підрядник може використовувати своє право вимагати залучення експертної організації для затягування вирішення питання про розгляд претензій замовника;
б) безпосередньо в претензії замовник може вимагати призначення експертизи (тобто проведення контрольного обміру із залученням експертної організації) і запропонувати конкретного обраного ним експерта. У цьому випадку витрати на оплату послуг експерта буде нести замовник. Однак якщо відповідно до договору підряду дотримання претензійного порядку розгляду спорів за даним договором є обов'язковим і встановлено термін на розгляд претензії підрядником, то при відсутності відповіді підрядника на пред'явлену йому претензію протягом зазначеного терміну замовник отримає законну підставу для заяви позову до суду.
При залученні експерта в процесі розгляду арбітражної справи експерт в будь-якому випадку призначається судом (ст. 55 АПК РФ).
Замовник, який є позивачем у справі, може клопотати про призначення експертом конкретної обраної ним організації (п. 1 ст. 41, п. 1 ст. 82 АПК РФ). При цьому суд має право відмовити в призначенні експертом тієї ж організації, якій були представлені матеріали, які з'явилися приводом для звернення до арбітражного суду або задовольнити клопотання відповідача про відвід такого експерта (ст. 23 АПК РФ). У зв'язку з цим замовнику доцільно зробити вибір двох альтернативних експертних організацій.
З огляду на можливість використовувати в якості доказів заявлених вимог такі акти обміру, які містять оцінку обсягу виконаних робіт не тільки в натуральному, а й у вартісному вираженні, замовнику слід передбачити в договорі з експертною організацією її обов'язок провести в акті контрольного обміру оцінку вартості фактично виконаних робіт, що дозволить конкретизувати позовні вимоги.
Залучення до відповідальності підрядника і його посадових осіб при завищенні обсягу виконаних робіт, виявленому за результатами контрольного обміру, має певні особливості.
По-перше, наявність акта приймання робіт, підписаного замовником, не позбавляє замовника права представляти заперечення підряднику, в тому числі за обсягом виконаних робіт [3]. При цьому доводи про завищення обсягу виконаних робіт на підставі акту контрольного обміру зазвичай з успіхом беруться до уваги у справах, пов'язаних з відмовою замовника від оплати виконаних робіт. Однак, коли замовник оплатив роботи, прийняті ним по акту, обсяг яких був фактично завищений, можливість витребування у підрядника до повернення безпідставно сплачених сум видається сумнівною, якщо тільки вони не були сплачені в якості авансів.
Для захисту своїх інтересів в цій ситуації замовнику можна рекомендувати наступний механізм дій. Згідно ст. 717 ГК РФ, "якщо інше не передбачено договором підряду, замовник може в будь-який час до здачі йому результату роботи відмовитися від виконання договору". При цьому він зобов'язаний сплатити підряднику "частину встановленої ціни пропорційно частини роботи, виконаної до отримання повідомлення про відмову замовника від виконання договору". Вважаємо, що при розрахунку зазначеної частини ціни, яка підлягає сплаті замовником при розірванні договору, повинні бути прийняті до уваги не тільки підписані акти про приймання виконаних робіт, але і результати контрольного обміру. При цьому сума, сплачену замовником підряднику понад вартість фактично виконаних робіт, повинна розглядатися в якості сплачених авансів (з урахуванням того, що договір передбачає сплату авансів підряднику) і в разі розірвання договору має бути повернуто підрядником.
Для оцінки наслідків наявності актів про приймання виконаних робіт на обсяг робіт, що перевищує фактично виконаний, принципове значення мають повноваження осіб, які підписали зазначені акти з боку замовника і підрядника.
Якщо замовник зможе довести, що акти про приймання виконаних робіт хоча б з одного боку були підписані не уповноваженою особою, угоди з приймання виконаних робіт є нікчемними [4]. Оскільки при недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій все одержане за угодою, то, у разі недійсності актів про приймання виконаних робіт, підрядник буде зобов'язаний повернути замовнику все суми, отримані ним понад вартість фактично виконаних робіт.
Таким чином контрольний обмір є досить ефективним інструментом захисту інтересів замовника за договором будівельного підряду, який дозволяє уникнути невиправданого завищення вартості будівельно-монтажних робіт недобросовісними підрядниками.