Ілюстрація методик по спростуванню доказів збуту.
У п. 13 Пленуму з наркотиків вказані ті ознаки, які можуть трактуватися як намір провести саме збут (а не зберігання для особистого користування). Як випливає з формулювань пленуму вразливим місцем статті 228.1 КК є суб'єктивна сторона, тобто обвинувачення має довести, що у людини був реальний умисел на збут.
Для ілюстрації того як на практиці можливо довести відсутність наміру, наведемо приклад одного з останніх наших справ, за яким ми спростували звинувачення у збуті.
Примітка: нашого підзахисного затримали прямо з аптекарськими вагами для розфасовки, що досить красномовно вказувало на спрямованість умислу. Щоб нівелювати факт виявлення у нашого клієнта цих злощасних ваг, нам довелося неабияк потрудитися. Нам було необхідно логічно пояснити суду - як у клієнта виявився цей підозрілий предмет. Погодьтеся, що аптекарські ваги явно не той предмет, який люди зазвичай носять з собою. Ми повністю вивчили всі кримінальну справу, уважно зіставляючи формулювання з усіх документів, де фігурували ваги: починаючи з протоколу затримання і завершуючи протоколом судового засідання, двічі редагували свою версію (разом з підзахисним у СІЗО). На судове засідання ми привели свідків які підтверджували НАШУ версію за вагами.
- Фасовка наркотику: обставину для спростування наміру на збут
Фасовка наркотичного засобу, це одна з обставин, що свідчить про умисел саме на поширення (а не на особисте споживання).
Судова колегія у кримінальних справах розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката на вирок районного суду яким громадянин засуджений за ч.1 30 УКП. "Г" ч.4 228.1 КК до позбавлення волі строком на 10 років, без додаткових покарань, з відбуванням покарання в виправній колонії суворого режиму.
В апеляційній скарзі адвокат вказує, що не згоден з вироком суду, оскільки:
відсутні докази, що свідчать про намір збувати наркотичні засоби;
- сам засуджений на всьому протязі, з моменту затримання, стверджує, що вилучені наркотичні засоби були придбані ним для особистого вживання.
- засуджений є наркозалежним особою, а ваги були призначені для зважування наркотичного засобу з метою особистого вживання. Саме ж по собі кількість вилученого наркотичного засобу і ваг не можуть підтверджувати умисел на збут наркотичних засобів, має оцінюватися судом не ізольовано, а в сукупності і у взаємозв'язку з усіма іншими обставинами справи.
- захисник просить перекваліфікувати дії засудженого на ч.2 228 КК. відповідно знизивши покарання.
Вислухавши учасників процесу, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія знаходить, що вирок підлягає зміні з наступних підстав.
Під збутом, розуміється будь-який із способів передачі наркотичних засобів іншій особі, якій вони не належать.
При цьому необхідно встановити, що умисел винного був спрямований саме на поширення наркотичних засобів.
- Приватне споживання наркотику: доведення наміру на збут
Будь-яких доказів, що вказують, що засуджений діяв з метою поширення наркотичних засобів, в матеріалах кримінальної справи немає. Сам засуджений є наркозалежним особою, що підтверджується висновком судово-психіатричної експертизи.
На всьому протязі попереднього слідства, з моменту затримання, а також при розгляді справи в суді засуджений пояснював, що наркотичний засіб - героїн набував для особистого вживання. Зазначені доводи засудженого ніякими об'єктивними даними не спростовані.
- Примітка: також ми звернули увагу і відразу ж зачепилися за той факт, що органи слідства не приводили джерело інформації про збут наркотиків. Однак, ніхто не зміг назвати конкретне джерело інформації, що виключає можливість перевірки судом даного джерела і обгрунтованості цієї інформації
Співробітники поліції, які проводили затримання пояснювали, що в відношенні засудженого здійснювалися оперативно-розшукові заходи на підставі надійшла оперативної інформації про те, що він зберігає наркотичний засіб, з метою збуту.
ДОВІДКА: за джерелами оперативної інформації
згідно п.2 ч.2 75 КПК "до неприпустимих доказів відносяться показання свідка, який не може вказати джерело своєї поінформованості".
Оперативники завжди посилаються на те, що закон допускає приховування джерел (ч.1 ст.12 закону про ОРД говорить про секретності відомостей).
Але в пп.1 п.2 ч.1 ст.7 закону про ОРД зазначено, що "підставами для проведення ОРЗ є відомості про ознаки протиправного діяння". Йдеться саме про конкретні відомості (відомості - це не чутки і припущення, а інформація:
а) виходить і з конкретного джерела,
б) перевіряється, шляхом дослідження (допиту) цього джерела
РАДА: якщо доказ грунтується на оперативній інформації, то треба "бити" по 2-м аспектам (тобто треба вказувати в скарзі на 2 моменти):
а) Оперативна інформація: не перевірена в судовому засіданні. Посилайтеся на п. 9 пленуму про вирок. він підкреслює обов'язковість дослідження доказів.
б) Оперативна інформація: вже не може бути перевірена (або це важко). Тобто достовірність відомостей: вже не перевірити, і сумніви не дозволили. А якщо сумніви не підлягають ремонту то ч.3 14 КПК ясно говорить про необхідність їх трактування на користь обвинуваченого.
Таким чином, матеріали кримінальної справи не містять об'єктивних даних, що дозволяють достовірно встановити умисел засудженого на поширення наркотичного засобу, а версія адвоката про придбання наркотичного засобу для особистого вживання не спростована. Оперативна інформація, що не перевірена в судовому засіданні, не може бути покладена в основу обвинувального вироку. Відповідно до вимоги ч.3 14 КПК обвинувачений не зобов'язаний доводити свою невинність. Тягар доказування обвинувачення та спростування доводів, наведених на захист підозрюваного або обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.
Всі сумніви у винуватості обвинуваченого, які не можуть бути усунені, тлумачаться на користь обвинуваченого.
Суд першої інстанції не врахував усіх обставин, які могли істотно вплинути на висновки суду і як наслідок застосування не тієї статті особливої частини КК, яка підлягала застосуванню. У зв'язку з викладеним, в діях засудженого не вбачається умислу на збут наркотичного засобу. У зв'язку з цим дії засудженого підлягають перекваліфікації на частину 2 228 Кримінального кодексу як незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів у великому розмірі.
При визначенні покарання підсудному виходячи з положень 60 КК суд враховує:
- Характер суспільної небезпеки: облік при винесенні вироку
До пом'якшувальних обставин суд також відносить наявність малолітніх дітей, а також позитивну характеристику і конкретні обставини справи.
На підставі викладеного, керуючись п.9 ч.1 389.20 КПК. судова колегія
Вирок змінити, задовольнивши апеляційну скаргу захисника. Дії засудженого перекваліфікувати з ч.1 30 УКП. "Г" ч.4 228.1 КК на ч.2 228 КК. по якій призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років без штрафу і без обмеження волі з відбуванням покарання у виправній колонії загального режиму.