У статті 4 Закону про конкуренцію зазначено, що афілійовані особи - це фізичні та юридичні особи, здатні впливати на діяльність юридичних та (або) фізичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність.
Афілійованими особами юридичної особи є:
член його Ради директорів (наглядової ради) або іншого колегіального органу управління, член його колегіального виконавчого органу, а також особа, яка здійснює повноваження його одноосібного виконавчого органу; власники цієї юридичної особи; особи, які мають право розпоряджатися більш ніж 20 відсотками загальної кількості голосів, що припадають на акції (вклади, частки), що складають статутний (складений) капітал даної юридичної особи; і т.д.
Перелік осіб, визнаних афілійованими, досить широкий. Розширюється він за рахунок поняття "групи осіб". Визначення групи осіб також дається в статті 4 зазначеного Закону: група осіб - група юридичних і (або) фізичних осіб, стосовно яких виконується одна або кілька наступних умов:
- особи спільно в результаті угоди (узгоджених дій) мають право прямо або побічно розпоряджатися більш ніж 50 відсотками від загальної кількості голосів, що припадають на акції (вклади, частки), що складають статутний (складений) капітал юридичної особи;
- далі см.закон «Про конкуренції»
Таким чином, необхідною ознакою афілійованої особи є наявність відносин залежності між фізичною або юридичною особою і його афілійованою особою. Причому ці відносини можуть бути майновими, договірними, організаційними, родинними.
Ця новела Проекту ЦК України є важливою, тому що встановлює єдину регулювання юридичної пов'язаності осіб: аффілірованності і контролюючої особи.
Передбачена також можливість визнання судом аффілірованності між особами, незважаючи на відсутність перерахованих підстав, в разі, якщо буде доведено, що ці особи отримали фактичну можливість впливати на юридичну особу в результаті їх узгоджених дій.
Арбітражний суд Москви визнав, що ЗАТ "Зв'язковий", яке заявило про своє банкрутство, було афілійована зі структурами однойменної групи - найбільшого стільникового рітейлера. Це може допомогти виявити залежність ЗАТ від групи і залучити її до субсидіарної відповідальності за боргами, розмір яких перевищує 4,2 млрд руб.
Суд визнав, що ЗАТ "Зв'язковий" було афілійована з ЗАТ "Зв'язковий МР".
Афільованість може враховуватися при залученні головної компанії до субсидіарної відповідальності, і при оскарженні арбітражним керуючим угод, укладених компанією напередодні банкрутства з метою виведення активів. Для залучення головної компанії до субсидіарної відповідальності, констатація аффілірованності недостатня - треба довести підконтрольність компанії-боржника, якій давалися обов'язкові вказівки, що призвели до банкрутства. "Афільованим може служити відправною точкою для подальшого розгляду", - вважає пан Узойкін.
У Проект включені правила про аффілірованності, які повинні не просто замінити відповідні правила, а й істотно їх модернізувати.
Згідно зі статтею 53.2 ГК наявність аффілірованності визначається як юридичними ознаками, так і фактичними обставинами, що на думку законодавця має перешкоджати зловживанням у відповідних сферах.
А.Н. Шохін: «Ми вважаємо, що можна посперечатися, де повинна бути ця норма: в спеціальному законі, або в Цивільному кодексі. Але, тим не менш, нам здається надто розпливчатою норма, яка тільки суду дозволяє встановлювати реальну афільованість. Тому що в нормах закону вона надто розпливчаста, багато таких складових частин ».
П.Н. Завальний: «Нове положення законопроекту про юридичних афілійованих обличчях не кореспондується з чинним акціонерним податковим. законодавством, а також зажадає зміни структури управління юридичних осіб. у правозастосовчій практиці. Під загрозою опиниться вся склалася система корпоративних відносин, а замість підвищення інвестиційної прівлекательностіУкаіни для іноземних інвесторів з'являться лише додаткові перепони ».
Процитуємо Е.А. Суханова: «... в результаті тривалих суперечок і обговорень було запропоновано норму про афілійованих осіб та осіб, які контролюють юридична особа, з проекту зняти. Тим більше що в ньому є загальне правило, ось це пункт 3 статті 53.1, про відповідальність осіб, які мають фактичну можливість контролювати інші юридичні особи. І одночасно з цим відновлено норму статті 105 ЦК, про материнських і дочірніх товариствах ».
Пропонується встановити в п.3 ст. 53.1 ГК РФ: «Особа, яка має фактичну можливість визначати дії юридичної особи, включаючи можливість давати вказівки особам, названим в пунктах 1 і 2 цієї статті, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи розумно і сумлінно і несе відповідальність за збитки, завдані їм юридичній особі за його вини ». На мій погляд, зазначена формулювання, це початок на шляху до постановки більш точного і раціонального формулювання визначення аффілірованності.
Так само я вважаю, що це неправильно виключати навіть загальні положення з цивільного законодавства, ось наприклад ряд позицій підтверджують це: Д.І. Степанов (представник некомерційного партнерства «Сприяння розвитку корпоративного законодавства»): «Робоча група МФЦ просить поставитися вкрай уважно до питання регулювання афілійованих осіб остільки, оскільки ми вважаємо, що це велике упущення взагалі повне виключення норм з проекту».
Таким чином, очевидно, що поняття афілійованих осіб, вимагає коригування закріпленню загальних понять, в Цивільному Кодексі, а спеціальних правил і положень в іншому НПА.