Правові звичаї як особливий різновид звичаїв є формою (джерелом), права, мають юридичну нормативностью, встановлені в якості правила щодо невизначеного кола осіб і займають особливе місце в механізмі правового регулювання, при цьому на різних історичних етапах і в різних галузях права їх роль і значення різні. Спочатку законодавча влада взагалі не торкалася багатьох відносин, не вважала своїм завданням їх визначення, не наважувалася самостійно творити право і довгий час обмежувалася закріпленням звичаїв, тому «юридична погляд прокладало собі дорогу» саме шляхом звичаю: перші нормативно-правові акти формалізували звичаї, а ранні кодифікації систематизували їх. Пізніше закон витіснив звичайне право, ставши панівною формою, однак чимало сучасних явищ переважно в сфері приватного (цивільного) права мають «звичайне походження».
Міжнародні звичаї засновані на послідовному і тривалому застосуванні одних і тих же правил регулювання подібних суспільних відносин.
Традиційно звичай складається з наступних елементів: тривалості існування правила поведінки, стійкості практики його дотримання багатьма або всіма учасниками міжнародних відносин, застосування правових санкцій до тих учасників приватних міжнародних відносин, які порушують склалося правило поведінки.
У міжнародному праві, іноді іменованому як міжнародне публічне право, під звичаєм розуміється що склалося на практиці правило поведінки, за яким визнається юридична сила. Поряд з цим традиційним видом звичаїв у міжнародному праві як звичаю стали визнаватися правила, зафіксовані спочатку або в міжнародних договорах, або в таких неправових актах, як резолюції міжнародних нарад і організацій. Такі міжнародні звичаї розглядаються в якості звичаїв і в міжнародному приватному праві.
Крім того, звичаями, визнаними в якості джерел міжнародного приватного права, є і торгові звичаї.
Міжнародний торговий звичай характеризується в науковій літературі як однакове правило поведінки, що склалося в практиці міжнародної торгівлі в результаті неодноразового відтворення одних і тих же дій. Про нього говорять як про однакової міжнародної звичаєво-правовій нормі цивільно-правового характеру. Для кваліфікації правила в якості міжнародного торгового звичаю необхідні дві обставини:
1) стійка однакова практика міжнародної торгівлі;
2) санкціонування державою такої практики, а саме: що виникає на її основі правила поведінки.
У звичаї містяться найбільш важливі правила поведінки учасників міжнародних приватних відносин, які витримали випробування часом, визнані всіма або багатьма учасниками цивільних відносин міжнародного характеру.
Як правило, звичаї не фіксуються в офіційній письмовій формі, оскільки є найбільш давньою формою існування права.
Як правова норма звичай повинен бути широко відомий, в іншому випадку зацікавленій стороні доведеться доводити його існування.
Міжнародна торгівля в епоху зародження і розвитку буржуазних відносин зосереджувалася в крупних торгових центрах. Регулювання обміну товарами в таких центрах здійснювалося у формі міжнародних торгових звичаїв, які, звичайно, не носили характер загальносвітових, але повністю регулювали торгівлю в даному центрі і на території впливу даного центру. Такі звичаї застосовувалися до всіх учасників угоди, незалежно від того, ким за національністю був купець. При цьому вироблялися дані звичаї самими купцями. Тобто вони не були міжнародними торговими звичаями в сучасному їх розумінні. Регулювання міжнародної торгівлі спочатку складалося як матеріально-правове регулювання у вигляді lex mercatoria. Застосуванню систем спеціальних норм для регулювання міжнародної торгівлі сприяло і те, що ця система практично не вступала в протиріччя з національними системами права тому, що такі системи носили ще роз'єднаний характер.
Звичаї міжнародної торгівлі складалися протягом тривалого розвитку світової економіки. Деякі з них є універсальними і распространіми у всьому світі, зачіпають багато сфер співпраці (наприклад, базисні умови поставки - типовий набір зобов'язань продавця і покупця в міжнародній торгівлі), інші - стосуються спеціальних сфер співробітництва (наприклад, правила, що склалися в торгівлі зерном, кави , цукром і т.д.), треті діють тільки в одному регіоні, місці (наприклад, звичаї торгового порту Амстердама). Головні труднощі в застосуванні торгових звичаїв полягає в тому, що вони не писані, передаються комерсантами один одному з покоління в покоління.
Таким чином, основний недолік у використанні торгових звичаїв полягає в їх усній формі, яка породжує різне тлумачення. Усна форма, притаманна звичаям, перешкоджає їх однакового тлумачення і застосування, не кажучи вже про те, що не може сам процес доведення їх існування. Для встановлення змісту звичаю боку, наприклад, часто звертаються до літературних джерел.
Зазначені вище збірки є так звану неофіційну кодифікацію звичаїв міжнародної торгівлі.
У романо-германської правової сім'ї правовий звичай може бути «на додаток до закону» (якщо існує поряд з законом, який суперечить йому, доповнює і роз'яснює його положення і використовується завдяки прямій або непрямими відсилання закону), «проти закону» (якщо існує поряд з законом і, перебуваючи в дисонансі з ним, формулює самостійну норму, що відрізняється від норми закону) і «крім закону» (якщо встановлює норму в умовах відсутності законодавчого регулювання). В умовах відсутності єдиної думки про ознаки правових звичаїв ключовим все ж вважають державне санкціонування, що перетворює одноманітне і стійке правило в норму права, яке забезпечується відсиланням правила нормативно-правового акта до звичаєм. При цьому предмет санкції - не саме звичай, а можливість його використання. Правове значення звичаю повністю залежить від долі закону (звичай обов'язковий, поки не скасовано закон, що санкціонує його використання).
У радянський період правові звичаї були нечисленні, а їх приклади - поодинокі, в умовах ринку і посилення в механізмі правового регулювання диспозитивних почав їх значимість помітно зросла.
Російське законодавство в галузі міжнародного приватного права виходить з тієї загальної посилки, що право, яке підлягає застосуванню, визначається не тільки на підставі міжнародних договорів і федеральних законів, а й звичаїв, що визнаються в Російській Федерації. З цієї вихідної позиції визнання звичаю як джерела міжнародного приватного права виходять і діючі в Росії закони.
У Росії торгові звичаї, в тому числі міжнародні, визнаються джерелом права поряд з російськими нормативними актами, міжнародними договорами РФ, загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права. Зокрема, згідно з п. 1 ст. +1186 Цивільного кодексу РФ право, що підлягає застосуванню до цивільно-правових відносин, ускладненим іноземним елементом, визначається на підставі міжнародних договорів Російської Федерації, федеральних законів і звичаїв, що визнаються в Російській Федерації. Відповідно до п. 3 ст. 28 Закону РФ «Про міжнародний комерційний арбітраж» «третейський суд приймає рішення відповідно до умов договору та з урахуванням торгових звичаїв, що стосуються даної угоди».
Згідно п. 1 ст. 414 КТМ РФ право, що підлягає застосуванню до відносин торгового мореплавання, визначається поряд з іншими джерелами права, «визнаними в Російській Федерації звичаями торговельного мореплавства».
Про визнання державою міжнародного торгового звичаю в Російській Федерації свідчить і практика судових органів цієї держави. Так, Вищий Арбітражний Суд РФ констатував: «Арбітражний суд при вирішенні спору застосовує звичаї у сфері міжнародної торгівлі ...».
Форми визнання звичаю можуть бути різними. Це пряме закріплення в законодавчих актах Російської Федерації відсилання до звичаїв, вироблених в міжнародному комерційному обороті. Іншою формою визнання в Російській Федерації міжнародного звичаю є відсилання до нього в міжнародному договорі, який вступив в силу для Російської Федерації і, відповідно, є частиною її правової системи. Названа форма санкціонування звичаю щодо комерційних договірних правовідносин з іноземним елементом визначена в п. 2 ст. 9 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р Активну роль у формуванні звичаїв, застосовних до цивільно-правових відносин з іноземним елементом, грають міжнародні комерційні арбітражі. Міжнародний комерційний арбітражний суд (МКАС) відповідно до Закону РФ «Про міжнародний комерційний арбітраж» (п. 3 ст. 28) і своїм Регламентом враховує торгові звичаї, що застосовуються до конкретної угоді. При цьому він застосовує не тільки ІНКОТЕРМС, які підлягають використанню при наявності посилання на них в контракті, а й взагалі звичаї, широко відомі в міжнародній торгівлі, про які сторони знали або повинні були знати, включаючи в контракт цей торговий термін. У практиці МКАС як звичаю, що застосовується до спірних правовідносин, поступово почали застосовуватися Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА.
Слід враховувати принципову різницю звичаїв в сенсі ст. 5 ГК РФ від звичаїв, які виступають в якості джерел міжнародного приватного права. Згідно ст. 5 ГК РФ, звичаями ділового обороту визнаються склалися і широко застосовуються в якій-небудь галузі підприємницької діяльності правила поведінки, не передбачені законодавством, незалежно від того, зафіксовано воно в будь-якому документі. Тобто визнання зазначених звичаїв як джерел цивільного права не вимагає визнання їх державою. Вони застосовуються тоді, коли законодавство не містить нормативних правил, що регулюють відповідні правовідносини. Даний підхід прямо закріплений в ст. 309 ГК РФ, відповідно до якої зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог закону, інших правових актів, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або іншими звичайно ставляться.
Незважаючи на те що Цивільним кодексом РФ в якості джерел права визначені звичаї ділового обороту, стосовно цивільно-правових відносин з іноземним елементом встановлено спеціальне правило, що має обмеження, - як джерела міжнародного приватного права виступають не всі звичаї, а тільки визнані Російською Федерацією.
Від звичаїв слід відрізняти звичаю, складаються в практиці торговельних угод і визначають деталі цих угод. З торговими звичаями доводиться стикатися в області морських перевезень. Вони складаються, наприклад, в портах. Звичаю можуть регулювати взаємовідносини сторін тільки в тих випадках, коли сторони в тій чи іншій формі визнали за необхідне застосування звичаїв будь-якого морського порту.
Торгові (ділові) звичаю, не є правовими звичаями, але використовувані за особистою ініціативою і носять технологічний характер правила поведінки, що входять до складу волевиявлення сторін по угоді і відповідні їхнім намірам, можуть виступати в якості засобу регулювання підприємницьких відносин.
Застосування звичайно не санкціоновано державою, вони не є джерелом права і не мають юридичну нормативностью, проте можуть використовуватися в процесі правового регулювання.
І правовий звичай, і звичай - правила, створені самим життям: публічні органи можуть лише надавати офіційний характер деяким звичайними правилами, зокрема, за допомогою їх обробки (узагальнення і документування з метою уніфікації), санкціонування і тим самим переведення з розряду звичайних регуляторів в розряд правових звичаїв, нарешті, обліку та використання при розробці правил національних нормативно-правових актів та міжнародних нормативних договорів. Протиставлення правових звичаїв і традицій не абсолютно. Так, вказують, що правовий (санкціонований) звичай на відміну від звичаю має обов'язкову юридичну силу і є джерелом національного і міжнародного публічного права, але в рамках третьої правової системи (транснаціонального комерційного права, сучасного lex mercatoria) звичай міжнародної торгівлі об'єднує всі сформовані і усталені правила, які в залежності від їх значимості і рівня застосування можуть бути власне звичаями (найбільш значущі правила загального характеру, що застосовуються до будь-яких внешнеекономіч ескім операціях), традиціями (правила, що застосовуються в окремих сферах міжнародного співробітництва, в торгівлі певними товарами), а також заведеним порядком (звичайні правила, що склалися між конкретними особами в певній сфері міжнародного бізнесу). Особливість всіх цих правил в тому, що вони не є правовими нормами, тому при необхідності підкреслити юридичну обов'язковість правила говорять про правовому звичаї. Не випадково в міжнародних актах за згадками про звичаї нерідко фактично ховаються звичаю в тому сенсі цього терміна, як він розуміється в російському праві. «Сторони, - сказано в ст. 9 Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р - пов'язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися ... За відсутності домовленості про інше вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх договору чи до його укладення звичаю, про який вони знали або повинні були знати і який в міжнародній торгівлі широко відомий і постійно дотримується сторонами в договорах такого роду й відповідній галузі торгівлі ». Перше правило відтворено дослівно, друге - в зміненому вигляді в ст. 1.8 Принципів УНІДРУА, природу, статус і залежність застосування яких від наявності волевиявлення сторін трактують по-різному. До того ж один і той же правило в одній державі може бути звичаєм, в іншому - звичаєм, а іноді вибір між звичаєм і звичаєм і зовсім позбавлений сенсу. Так, підготовлений МТП ІНКОТЕРМС можна визнати за збірку звичаїв тому, що його ст. 22 передбачає: «Комерсанти, що бажають використовувати справжні правила, повинні передбачати, що їх договори будуть регулюватися положеннями ІНКОТЕРМС». І все ж залежність застосування ІНКОТЕРМС від відсилання до нього договору нерідко ігнорується, а в окремих випадках він і зовсім зведений в ранг закону, крім того, якщо договір містить відсилання до цих правил, вони стають умовами договору і вже немає потреби з'ясовувати питання їх відповідності звичаям і звичаями.