Після того як спочатку втряслися питання з неприменимостью до thin cap статті 24 СоІДН з її забороною на дискримінацію та порядком розрахунку коефіцієнта капіталізації (дискретно або наростаючим підсумком), хітом № 1 стали позики від сестринських компаній. Але в останні рік-півтора гідну конкуренцію цих питань становить тема оподаткування понаднормативних відсотків за правилами дивідендів в тих ситуаціях, коли сторони договору позики - українські компанії, а відсотки не перераховуються безпосередньо в іноземну юрисдикцію.
Нагадаю коротко, в чому суть проблеми. За правилами "тонкої капіталізації" (пункт 2 статті 269 НК РФ) український позичальник не має право врахувати у витратах відсотки, нараховані на ту частину контрольованої заборгованості, яка більш ніж втричі перевищує величину власного капіталу позичальника. Сама заборгованість є контрольованою за загальним правилом, якщо боргове зобов'язання виникло перед іноземною компанією, прямо або побічно володіє українським позичальником з часткою понад 20%, або перед афілійованої з таким "іноземцем" российкие компанією (і це не повний перелік випадків визнання заборгованості контрольованої). Мета цих правил - пречечь зловживання у вигляді безподаткового виведення грошей ізУкаіни за кордон: крім того. що відсотки зменшують оподатковуваний прибуток позичальника, при наявності Угоди про уникнення подвійного оподаткування з юрисдикцією позикодавця дохід від таких відсотків не підлягає обкладенню вУкаіни.
Крім того, що український платник податків позбавлений права врахувати такі "наднормативні" відсотки у витратах, згідно з пунктом 4 статті 269 НК Україна він зобов'язаний при виплаті прирівняти їх до дивідендів іноземної організації і обкласти їх за ставкою 15% з утриманням податку у джерела виплати.
Ця норма особливо нікого не бентежить до тих пір, поки відсотки виплачуються безпосередньо іноземної організації. Проте все міняється, коли позикодавцем виступає українська компанія з іноземною материнською структурою на чолі ланцюжка. За правилами статті 250 НК Україна позикодавець зобов'язаний врахувати у себе відсотки у позареалізаційні доходи, потенційно які оподатковуються за ставкою 20%. Виходить, що застосування пункту 4 статті 269 НК Україна в такій ситуації тягне подвійне оподаткування однієї і тієї ж виплати як у позичальника за ставкою 15%, так і у позикодавця, але вже по 20%.
Пітьма, яка прийшла зі Середземного моря, накрила ненависний прокуратором місто
Суд вирішив, що в результаті декількох угод між материнською компанією-позикодавцем (ЗАТ «ТК« Мегаполіс ») і кіпрської« бабусею »(MEGAPOLIS HOLDINGS (OVERSEAS) LIMITED, далі - MEGAPOLIS LTD.) Платником податків була створена« схема »по безподаткового виведення грошей ізУкаіни.
Як випливає з рішення, в основі обвинувачення платника податків лежать доводи про штучне створення ланцюжка угод: спочатку відбувається розміщення додаткової емісії акцій ЗАТ «ТК« Мегаполіс », що викуповується за ціною в 17 разів дорожче номіналу. Потім повна оплата цього розміщення здійснюється передачею 90% частки в статутному капіталі самого ТОВ «НТК» номінальною вартістю 9 000 руб. (При ціні угоди понад 7 млрд. Руб.). У рішенні суду немає прямої вказівки на неринковість умов такої угоди, проте саме по собі таке значне невідповідність цін в сукупності з іншими обставинами, очевидно, викликало підозри.
Надалі в тому числі за рахунок процентних надходжень від ТОВ «НТК» ЗАТ «ТК« Мегаполіс »видає велику позику кіпрської компанії, який три роки по тому частково гаситься за рахунок зворотного викупу тієї ж додаткової емісії акцій за тією ж ціною. В результаті і розміщення додемісії, і її зворотний викуп пройшли безгрошовим чином, однак в результаті понад 7 млрд. Руб. виявилися в розпорядженні кіпрської компанії без сплати будь-яких податків з цієї суми вУкаіни.
На жаль, з тексту рішення не видно, чи були представлені докази економічного сенсу укладених угод, які здійснювалися протягом п'яти років. Можливо, якби платник податків довів відсутність зв'язку між усіма спірними операціями і наявність іншого, «неподаткового» сенсу в них, рішення було б іншим.
Заодно доводиться констатувати, що "прихована виплата дивідендів" - це не тільки класичний "транзит" в іноземну юрисдикцію по ланцюжку дзеркальних договорів позики, як можна було б припустити. Під нею можна розуміти і інші перерахування за кордон, якщо вони не були оподатковані вУкаіни і не мають під собою значимого економічного обґрунтування.
На ці три копійки і живу.
У світлі такої жалюгідної ситуації цікавий наступний аргумент суспільства: компанія представила довідки про рух грошових коштів, які повинні були підтвердити витрачання отриманих ЗАТ «ТК« Мегаполіс »відсотків на поточні витрати, а не на перерахування на Кіпр (тобто відсотки не були джерелом для надання позики кіпрської компанії).
Залишок коштів якраз міг бути використаний на видачу позики. При цьому суд пред'явив досить високі вимоги компанії, попросивши ідентифікувати і співвіднести процентні доходи з конкретними витратами (що в силу знеособленості грошових коштів неможливо). Однак загальна диспропорція доходів і витрат ЗАТ «ТК« Мегаполіс »в будь-якому випадку не допомогла платнику податків. Дещо дивним, звичайно, виглядає зіставлення судом доходів і витрат в конкретні дати, а не за періоди в цілому, однак це, ймовірно, викликано тим, як вибірково представляв довідки сам платник податків.
Нове слово про боргові зобов'язання. Поручик. цивілісти, мовчати!
Пара слів про подвійне не оподаткування
Останній аргумент платника податків, оцінений судом, стосувався подвійного оподаткування у позикодавця, з чого була розпочата сьогоднішня замітка в блозі: 15% з доходу у джерела виплати плюс 20% з позареалізаційні доходи у вигляді відсотків, оскільки процентні доходи відповідно до статті 269 НК Україна перекваліфікації не підлягають.
Неважко помітити, що таке тлумачення може бути навіть вигідним позикодавцеві: сума відсотків в такому випадку буде обкладена за нижчою (на 5 п.п.) ставкою, ніж в загальному порядку. Втім, навряд чи варто очікувати, що подібний надліберальній підхід буде підтриманий на практиці, коли суперечка виникне вже за участю позичальника.
Точно так же, очевидно, нікого не збентежило, що на дату прийняття податковим органом оспорюваного рішення в ньому не могло бути доводів про "прихованої виплати дивідендів" - цей термін з'явився лише в поточному році. Проте, набір фактів, викладений в рішенні податкового органу, дозволив і йому, і суду перебудуватися і "покарати" платника податків. Слід окремо відзначити цю тривожну для багатьох тенденцію, коли суд при оцінці рішення інспекції фактично відходить від тих фактів, доводів і доказів, які лежали в його основі при винесенні, дозволяючи податковому органу розвивати, зміцнювати і модернізувати свою позицію. Втім, на фронтах боротьби з податковими зловживаннями, ймовірно, це закономірний хід подій.