У той час як просто ділова людина може успішно укласти торговий чи інвестиційний контракт з китайською стороною, сподіваючись на краще, розсудлива людина готується до гіршого: виникнення між сторонами конфлікту, який не може бути вирішений шляхом "дружніх переговорів". Пункт "Про вирішенні спорів", який буде насправді працювати - має ключове значення в будь-якому китайському контракті. Похибки у складанні проекту такого пункту або відмова від його включення в контракт, є знаком того, що суперечка закінчиться тяганиною, а такого результату більшість іноземних фірм і підприємств з іноземними інвестиціями 1 (ПІІ) прагне уникнути. Ця глава представляє Арбітраж як метод вирішення спорів з китайцями.
Беручи до уваги той факт, що арбітраж є найкращою формою вирішення спорів, існує безліч альтернатив, включаючи вибір арбітражного органу і процедурних правил, застосовних в арбітражі.
Арбітраж в Китаї
Арбітраж в Китаї відрізняється від арбітражу в інших країнах в деяких важливих аспектах. Найбільш важливим є те, що спеціальний арбітраж, як правило, не визнається законодавством КНР, коли він застосовується на території Китаю. Арбітраж може проводитися тільки офіційно визнаними установами арбітражу. Як наслідок, сторони, які вибирають Китай як країну арбітражу, можуть бути обмежені у виборі застосовних процедурних і основних норм, і повинні будуть вибрати арбітрів зі списків, запропонованих установою арбітражу, яке сторони обрали. Китайські установи арбітражу традиційно діляться на ті, що врегулюють суперечки, "пов'язані із зарубіжними країнами" (shewai) 2. і ті, що дозволяють виключно внутрішні суперечки, хоча тепер кожен тип може працювати з будь-яким видом суперечок. Є дві установи арбітражу "пов'язаних із зарубіжними країнами": Китайська Комісія з Міжнародної Економіці і Торговому Арбітражу (China International Economic and Trade Arbitration Commission - "CIETAC") (розглядається нижче) і Морська Арбітражна Комісія, яка врегулює суперечки в судноплавстві і не буде розглянута в цьому розділі.
CIETAC - найбільш відомий арбітражний орган Китаю і один з найбільш широко використовуваних органів арбітражу в світі, який приймається як Міжнародній Торговій Палаті та Стокгольмської Торгової Палати 3.
Слухання CIETAC значно відрізняються від слухань у багатьох інших установах арбітражу Причина - в ту важливу роль, яка відводиться CIETAC як арбітражному органу, в протилежність безпосередньо арбітражної комісії. CIETAC, а не арбітри, вирішують такі питання, як існування і законність арбітражної угоди, і встановлює дати слухань. Крім того, арбітражна комісія уповноважена по правилам CIETAC виносити рішення на основі "принципу справедливості і достовірності" на додаток до розглянутих фактів, договірними умовами і закону. Загальна міжнародна практика передбачає, що арбітражна комісія, бере до уваги справедливість тільки тоді, коли сторони явно уповноважили її на це. 6 Однак в цілому, CIETAC, здається, поступово схиляється в бік збільшення автономії від умов арбітражу.
Місцеві арбітражні комісії
Незважаючи на деякі побоювання міжнародного інвестиційного співтовариства щодо якості арбітражу, здійснюваного місцевими комісіями (на противагу CIETAC), досвід поки вказує на те, що, по крайней мере, деякі комісії, наприклад, ПАК, виконують його краще, ніж очікувалося 8.
Пекінська Арбітражна Комісія
Розвиток ПАК і інших місцевих установ арбітражу є істотним внеском в задоволення потреби Китаю в відносно незалежних, прозорих юридичних установах. Через більш низьких цін на послуги, стисненого періоду розгляду справ і бажання відповідати міжнародному рівню ПАК стає реальною альтернативою CIETAC і зарубіжним арбітражним судам.
Головний офіс або секретаріат ПАК надає адміністративну підтримку сторонам і арбітрам, і несе відповідальність за організацію суду, підготовку розшифровок стенограм слухань, перегляд справ, і винесення усіх судових рішень.
На відміну від CIETAC, яка часто призначає арбітрами своїх власних службовців, ПАК цього зазвичай не робить. Виняток становлять надзвичайні ситуації, коли не може бути знайдений інший арбітр і заступник генерального секретаря ПАК дозволяє призначення. Голова, віце-голова, і інші спеціальні уповноважені особи ПАК мають право виконувати функції арбітрів, оскільки вони працюють в ПАК тільки на умовах неповного робочого дня.
На відміну від більшості інших міжнародних установ арбітражу, ні ПАК, ні CIETAC не пропонують біографії їх арбітрів. ПАК відмовилася від цієї практики, побоюючись, що публікація такої інформації дозволила б сторонам або їх агентам увійти в контакт з арбітрами з метою чинення тиску чи підкупу.
ПАК проводить слухання в дуже інтенсивному ритмі, надаючи відповідачу тільки 15 днів у внутрішніх суперечках і 45 днів в суперечках, пов'язаних з зарубіжними країнами, на те, щоб представити заяву на захист своїх інтересів в арбітражі. Будь-які контртребованія повинні реєструватися протягом 45 днів з дня отримання повідомлення про арбітраж.
На практиці ці терміни дуже гнучкі, і їх недотримання по всій видимості не впливає на результат справи, оскільки сторони часто не уявляють до розгляду свої аргументи, поки не з'являються в залі засідань 9.
На практиці, більшість справ, що розглядаються ПАК, вимагають два неповних дні усних слухань перед судовим засіданням.
Як і в ситуації з судовими вироками, рішення арбітражу означає небагато, якщо не може бути виконано. Якщо відповідач - Китайський суб'єкт, у нього, ймовірно, не буде істотних активів за кордоном, в результаті виконання рішення в межах Китаю стає єдиною реальною альтернативою. Виконання рішення Китайського арбітражного органу поза межами Китаю може бути фактично менш проблематично, ніж в межах Китаю, і сторони не повинні втрачати цю можливість в тому випадку, коли Китайський відповідач має активи за кордоном.
Процес виконання рішень Китайського арбітражних органів складний, хоча виконання арбітражних рішень може бути не таким складним, як виконання судових постанов 10. Відповідно до огляду 310 судів, проведеного Дослідницьким інститутом Арбітражу при Китайській Зовнішньоторговельній Палаті, починаючи з кінця 1980-х років приблизно 25% заяв по виконання рішень CIETAC, пов'язаних із зарубіжними країнами, були відхилені. (Звичайно, це не має на увазі, що виконання рішень було успішним в інших випадках). Однак, за той же період, тільки 3 з 14 рішень іноземних арбітражних органів були відхилені на підставі відсутності активів, відсутність сторони, зобов'язаної виконати рішення, і інших труднощів 11. Зазвичай виконання рішення домагаються в суді тієї юрисдикції, де має активи відповідач, що викликає проблему місцевого протекціонізму. Суд, під впливом місцевої влади, може спробувати зберегти капіталовкладення впливових місцевих підприємств. У той час, як рішення арбітражних органів країн, що підписали Нью-Йоркські Угоду, підлягають мінімального незалежному розгляду, Китайські суди мають великі повноваження щодо скасування рішень арбітражних органів по внутрішнім суперечкам. Рішення Китайських внутрішніх установ арбітражу, наприклад, місцевих комісій, незалежно від того, чи пов'язаний спір із зарубіжними країнами чи ні, можуть бути не виконані на підставі виявлення похибок в розслідуванні або застосування закону 12. CIETAC - арбітражний орган, який би розглядав суперечки, пов'язані з зарубіжними країнами. Однак, його рішення регулюються статтею 260 Цивільного Процесуального Закону Китайської Народної Республіки, який дозволяє судам відмовляти у виконанні рішень тільки по обмеженому числу процесуальних причин, сумісних з міжнародною практикою. Тепер, коли CIETAC може розглядати суперечки, що не вважаються пов'язаними із зарубіжними країнами, а місцеві комісії можуть розглядати не тільки внутрішні суперечки 13. поділ арбітражних органів по їх тотожності, як це передбачено Цивільним Процесуальним законом КНР, а не по виду аналізованих суперечок, можливо більше не відповідає цілям політики, що реалізовується за допомогою даної правової норми. Норма ця, однак, діє і в даний час.
Припустимо, що відповідач має активи за кордоном. В такому випадку виконання рішень арбітражних органів Китаю за кордоном підтримується тим, що Китай приєднався до Нью-Йоркському Угоди. Китайські рішення повинні виконуватися судами в інших державах, що підписали Угоду, з мінімальними підставами для невизнання, що сформульовано в Нью-Йоркському Угоді.
Арбітраж за кордоном
Іноземні фірми вибирають арбітраж поза Китаєм з кількох причин. По-перше, вони можуть бути не знайомі з арбітражними органами Китаю і віддадуть перевагу більш знайоме установа. По-друге, вони можуть віддавати перевагу процедурні правила іноземного арбітражного установи і мати більшу довіру до кваліфікації іноземних арбітрів в області застосування обраного незалежного законодавства. По-третє, в той час як Китайські суди визнають рішення арбітражних органів Китаю тільки в тому випадку, якщо ці органи входять в обмежене число визнаних установ арбітражу 17. іноземні установи визнають іноземні арбітражні рішення, винесені будь-яким установою або людиною, обраним сторонами. Нарешті, рішення іноземного арбітражу мають велику ймовірність виконання в Китаї, ніж рішення арбітражних органів Китаю або китайських або іноземних судів.
Найбільш широко використовуваним установою міжнародного арбітражу є, ймовірно, Стокгольмська Торгова Палата, хоча останнім часом все більшою популярністю користується також Міжнародна Торгова Палата.
Арбітражні рішення, винесені установою країни, що приєдналася до Нью-Йоркському Угоди і відмінною від Гонконгу і материкового Китаю, здійсненні в Гонконзі згідно з Угодою.
Виконання рішень іноземних установ арбітражу поза Китаєм багато в чому залежить від того, чи є країна, де було прийнято рішення, і країна, де воно буде виконуватися, які підписали Нью-Йоркські Угоду. Успіх виконання будь-яких арбітражних рішень проти китайського відповідача за кордоном часто залежить від того, чи має відповідач активи за кордоном.
Арбітраж в Гонконзі
На відміну від арбітражу в КНР, арбітраж в Гонконзі може проводитися спеціальним органом, визначеним сторонами за взаємною згодою, хоча Гонконгський Міжнародний Центр Арбітражу ( "ГМЦА") також здійснює ці функції. Однак якщо сторони вибирають арбітраж Гонконгу, найбільш ймовірно, що китайській стороні буде зручніше працювати з визнаним органом, таким як ГМЦА, при цьому знижується ймовірність того, що суди Китаю будуть переглядати рішення в пошуках помилок.
Рішення, що приймаються арбітражними органами Гонконгу, здійсненні в країнах, які підписали Нью-Йоркські Угоду.
Складання проекту пункту про врегулювання суперечок: Можливі Пастки
При складанні проекту пункту про врегулювання суперечок, сторони за контрактом повинні мати уявлення про можливі способи врегулювання спірних ситуацій, описаних вище, і робити розумний вибір. Але необережних також підстерігає безліч пасток в вигляді не усунених істотних неясностей застосовується до їх договору, а також в правилах або методах, використовуваних судами Китаю, що не були публічно оголошені.
Не зовсім ясно чи застосовується закон про Арбітражі до пунктів, що закликає до ініціативному арбітражу поза Китаєм, і, отже, забороняє він їх. Згідно зі статтею 5 Нью-Йоркського Угоди, суд Китаю може визнати недійсною угоду про застосування ініціативного арбітражу, регульоване Угодою тільки "відповідно до закону, згідно з яким сторони його уклали, або, якщо такий закон не визначений, відповідно до закону країни, де було винесено рішення ". Таким чином, угода про застосування ініціативного арбітражу поза Китаєм, регульоване відповідно до китайського законом, може бути визнано недійсним. Якщо для регулювання угоди про арбітраж визначено закон країни, яка визнає арбітраж, то, судячи з усього, в цьому випадку не буде ніяких підстав для визнання угоди недійсною. Однак вибір визнаного установи по ініціативному арбітражу безперечно є менш ризикованим.
"Дружнє угоду"
У китайських торгових і інвестиційних контрактах в пунктах про арбітраж протягом ряду років часто в якості методу врегулювання спорів визначається "дружню угоду", що застосовується до початку арбітражного розгляду. В одному з внутрішніх документів Вищий Народний Суд суворо сформулював сутність цього методу і визначив, що пункт про врегулювання суперечок, який не встановлює часових рамок для досягнення дружнього угоди, буде визнаний недійсним через невизначеність і неоднозначність. Тому в пункті про врегулювання суперечок має бути прописано, що, якщо дружнє угода не вирішує проблему в межах встановленого строку з дня деякого офіційного повідомлення, будь-яка сторона може звертатися до арбітражу.
AbbreviationFull NameDate of Adoption or PromulgationPromulgating Body
Таблиця 1: Використовувані Юридичні Документи
Дональд К. Кларк і Анжела Х. Девіс
1. Цей термін, в його загальному значенні, включає всі стандартні способи іноземного інвестування: акціонерні підприємства, кооперативні підприємства, і підприємства з повним іноземним капіталом.
5. Ці причини більш глибоко розглядаються в вищезгаданому виданні, Мосер, замітка 6, стор. 30.
11. Дослідження і його результати наведені в роботі Саллі Харпол (див. Вище), стор. 36-37.
17. Це пов'язано з квазі-офіційної роллю неурядових установ арбітражу в Китаї.
19. Такі підстави не включають похибки в розслідування або застосуванні закону, вчинені суддями.
20. Див. Обговорення в примітці 16.