2 Привілеї та імунітети дипломатичних представництв та їх персоналу
2.1 Правова природа привілеїв і імунітету дипломатичних представництв і їх персоналу
Під терміном «привілеї» слід розуміти особливі право ші переваги деяких іноземців як глав і представників держав. Найбільш істотними з цих переваг є: право користування в певних випадках спеціальними знаками і емблемами (наприклад, прапором); право на свої спеціальні засоби зв'язку з закордоном (кур'єри, шифровані повідомлення); право на почесні зустрічі і т. п. [17, с. 156].
Під імунітетом розуміється принцип (і окремі види) вилучення глав держав, глав і членів урядів, членів парламенту і представників іноземних держав, майна таких держав і осіб, а також іноземних військових сил і державних кораблів за кордоном з примусового впливу з боку суду, фінансового апарату і служб безпеки країни, де такі іноземні особи та майна знаходяться, звільнення, зокрема, від позовів, арештів, обшуків, допитів, ембарго і реквізицій [26, с. 193].
З точки зору юридичної сили відмінності між імунітетом і привілеями немає. Тому терміни «привілеї та імунітети» як в теорії, так і на практиці застосовуються в якості збірного поняття, що визначає, з одного боку, привілейоване, виняткове становище закордонних представництв органів зовнішніх зносин, міжнародних організацій, а з іншого - співробітників і технічного персоналу цих представництв , міжнародних службовців, що виконують офіційні функції від імені своєї держави або в колективних інтересах усіх держав-членів міжнародної організації.
Словник міжнародного права визначає поняття «привілеї та імунітети» стосовно до дипломатичних привілеїв та імунітетів як «особливі права і переваги, якими користуються дипломати і члени їх сімей та які надаються дипломатичному представництву в цілому».
Загалом, поняття «привілеї та імунітети» можна визначити як права, привілеї та пільги, що надаються закордонним представництвам органів зовнішніх зносин та їх персоналу, а також міжнародним і міждержавним організаціям, їх посадовим особам і представникам держав при цих організаціях, з метою полегшення і ефективного виконання ними своїх функцій.
Одним з найактуальніших і складних питань, пов'язаних з імунітетами та привілеями дипломатичних представництв і їх персоналу, є теоретичне обґрунтування необхідності їх надання. Через існування практичної необхідності подальшої кодифікації норм дипломатичного права виникає потреба в теорії, що розкриває юридичну природу імунітетів і привілеїв. Подібна теорія має також практичне значення для тлумачення діючих імунітетів і привілеїв, при вирішенні спірних ситуацій, в разі якщо відсутня договірне врегулювання і стає необхідним встановити наявність і конкретний обсяг того чи іншого імунітету. Теоретичне обґрунтування у великій мірі відбивається на статусі дипломатичних представництв в тій чи іншій країні, оскільки воно істотно впливає на державно-правове регулювання цього статусу, на реалізацію імунітетів і привілеїв.
Необхідно в зв'язку з цим розглянути три основні теорії про підстави надання дипломатичних привілеїв та імунітетів.
Перша і найбільш рання теорія екстериторіальності (внеземельності), сутність якої полягала в тому, що посол, перебуваючи фізично на території іноземної держави, в юридичному продовжував залишатися на території свого суверена, таким чином, як би поза територією (extra territorium) держави перебування. Те саме можна сказати і до території посольства або місії. Таким чином, на приміщення представництва і дипломатичних агентств, згідно з цією теорією, не може ні в якій мірі поширюватися юрисдикція держави, на території якого вони фактично виконують свої функції - для них продовжує діяти національне право акредитуючої держави. Незважаючи на те, що ця теорія в усі історичні епохи була юридичною фікцією (у різному ступені), вона залишила в теорії і практиці дипломатичного права помітний слід. До сих пір існує уявлення, нерідко підтримуване і засобами масової інформації, що будівля посольства і земельну ділянку, на якій воно розташоване, є частиною території акредитуючої держави, хоча насправді мова може йти лише про недоторканність займаного представництвом ділянки не має в даному випадку значення - він залишається територією іншої держави, яке в разі необхідності може вимагати перекладу посольства в інше місце з надання нової ділянки.
Суди продовжували застосовувати поняття екстериторіальності, але в переважній більшості випадків відкидали висновки, які логічно випливали з буквального сенсу цього поняття і знаходилися в непримиренній суперечності з положеннями чинного права.
У деяких випадках суди прямо засуджували теорію екстериторіальності в її колишньому розумінні, як провідну до помилкових висновків і, при послідовному її застосуванні, що тане небезпеку для внутрішнього правопорядку держави, що приймає іноземного посла. Таким чином, поняття екстериторіальності вже не розглядалося судами як презумпції, що є в своєму буквальному сенсі безпосередньою підставою дипломатичних привілеїв; воно звелося на практиці до символічного позначення всього привілейованого становища дипломатичних представників або до умовного терміну, що позначає окремі дипломатичні привілеї - найчастіше імунітет дипломатичної резиденції або імунітет дипломатичних агентів від місцевої юрисдикції.
Більшість юристів-міжнародників відмовилося від теорії екстериторіальності. Численні і різноманітні заперечення проти теорії можна звести до наступних основних положень:
Поняття екстериторіальності є фікцією, а фікція не може служити підставою діючого права.
Поняття екстериторіальності - це лише символ відомого юридичного положення, але воно не може служити його підставою, так як саме має потребу в підставі, по якому це юридичне становище надається. Спроба юридично обгрунтувати дипломатичний імунітет за допомогою поняття екстериторіальності складає з точки зору логіки petitio principii.
Теорія екстериторіальності мала деякі розумні підстави в минулому, але вона віджила свій вік і знаходиться в протиріччі з принципами сучасного права, тому на практиці вона веде до помилкових висновків і породжує непорозуміння.
Теорія екстериторіальності є зайвою і непотрібною, бо для юридичного обґрунтування прав і привілеїв дипломатичного представника немає ніякої необхідності вдаватися до фікції, що він продовжує перебувати у власній країні, оскільки є набагато більш солідні і цілком позитивні підстави; до того ж сама фікція не охоплює всіх видів імунітету і залишає необгрунтованим ряд безперечних дипломатичних привілеїв.
Теорія екстериторіальності дає підставу для домагань на непомірно широкі привілеї, що далеко виходять за межі визнаного на практиці дипломатичного імунітету, і служить виправданням для зловживання імунітетом з боку дипломатичного представника проти держави, в якому він акредитований [20, с. 279].
Друга теорія - теорія представництва, що набула поширення в середні століття. Відповідно до цієї теорії, посол є представником, свого роду втіленням монарха на території іноземної держави. Порушення недоторканності посла, таким чином, є образа його государя, що і було прямим обгрунтуванням необхідності імунітету. Пізніше, в новий час набула поширення концепція про те, що дипломатичний агент представляє не тільки монарха, а й держава в цілому.
Сучасні прихильники теорії представництва розглядають дипломатичний імунітет не як наслідок того, що посол є alter ego суверенної монарха, а як право, що випливає з суверенітету держави [32, с. 254].
Внаслідок усього викладеного деякі прихильники теорії представництва прагнуть заповнити прогалини своєї теорії за допомогою теорії дипломатичних функцій.
Третя, найбільш сучасна теорія - теорія функціональної необхідності була вперше запропонована французькими просвітителями XVIII століття (Монтеск'є, Руссо, Ваттель). Її основним положенням було обгрунтування дипломатичних привілеїв та імунітетів функціями, які виконує представництво, відповідно, обсяг їх безпосередньо залежить від завдань, які перед уряд стоять [24, с. 92].
Теорія дипломатичних функцій веде свій початок ще від тих міркувань про необхідність дипломатичних привілеїв для успіху посольства і підтримання миру між государями, які зустрічаються в творах Ейро і Гроція, де вони наводяться в якості супутніх доводів на користь дипломатичних привілеїв, засновуються на представницькому характері посла і на фікції екстериторіальності. Більш виразний характер набуває ця теорія у Бінкерсгука, який робить формулу ne impediatur legatio другим підставою дипломатичних привілеїв, що становить разом з тим межа дії принципу екстериторіальності. Цілком закінчений вигляд теорія отримує вже у Ваттеля, який розглядає необхідність виконання дипломатичних функцій як головна підстава тієї незалежності, якою по міжнародному праву користується посол в якості представника свого суверена. При цьому зазначене положення виступає у Ваттеля як норма природного права, тобто як принцип, в якому - злиті воєдино і не відокремлюються один від одного природна закономірність і правове розпорядження. За часів Бінкерсгука і Ваттеля вже починає позначатися тенденція до обмеження непомірно зрослих дипломатичних привілеїв, і теорія дипломатичних функцій, безсумнівно, відображає цю тенденцію.