Глава четверта. позитивне право
1. Спочатку кілька термінологічних пояснень.
Термін «право» багатозначний: під ним розуміється ряд різних, часом разноплоскостних явищ (моральне право, право як система загальнообов'язкових юридичних норм, права людини і т.д.).
Як випливає з раніше викладеного, серед багатьох значень терміна «право» має бути виділено то (найбільш широке і в свою чергу багатозначне), яке позначає право в юридичному сенсі.
Право в юридичному значенні і є писане право; воно охоплюється поняттям позитивне право, тобто право наявне, реально і офіційно існуюче, «зроблене» людьми і пов'язане з їх діяльністю, з діяльністю офіційних державних органів.
Але і тут, кажучи про позитивне право, слід чітко розмежовувати:
суб'єктивне право - право в суб'єктивному сенсі, тобто юридична дозволеності поведінки для конкретного суб'єкта (громадянина, даної фірми);
об'єктивне право - право в об'єктивному сенсі, тобто нормативний регулятор юридично дозволеного, «говорить» про суб'єктивні права, іншими словами, нормативний критерій юридично дозволеного і недозволеного, забороненого, запропонованого (римське право, право Фінляндії, російське право, цивільне право).
І ось в бідах, муках, зіткненнях пристрастей, протиборствах і конфліктах суспільство крок за кроком виробляло такого роду потужний регулятор, що і стало позитивним
правом, яке, вдосконалюючись в ході історії, знайшло ряд «сильних», по-своєму видатних властивостей. Виявилося при цьому, що подібні властивості з'являються і набирають чинності саме в зв'язку з тим, що певні норми і принципи отримують письмове закріплення, завдяки чому позитивне право починає виступати в якості інституційного нормативного освіти.
Характерно, що об'єктивувати характер
Ось як, наприклад, говорить про «реальності» права, про його існування як об'єктивувати реальності видатний російський правознавець Б.А. Кістяківський. За його словами, «правову реальність слід поставити приблизно посередині між реальністю творів скульптури і живопису, з одного боку, і твором літератури і музики - з іншого. Але все-таки її доведеться визнати трохи ближчою до реальності першого виду культурних благ, ніж другого. який не може існувати без субстанціональних елементів громадської організації »[2].
3. Основні властивості права як інституційного освіти такі:
загальнообов'язкова нормативність, «загальність» - право через свою документальну форму здатне робити ті чи інші загальні правила (норми, принципи) обов'язковими для всіх в країні, на даній території;
дію через дозволу - саме в письмовому вигляді можна закріпити з свободу взагалі, а суб'єктивні права - чітко визначену за кордонам, санкціоновану дер-
державна гарантірованност' - тільки норми, принципи, закріплені в письмових документах, отримують належну державну гарантію, можуть бути оснащені - теж через письмові документи - процедурами і механізмами їх дійсною, гарантованої реалізації.
Серед інших властивостей права слід зазначити системність (структурованість) - внутрішні підрозділи позитивного права на галузі, інститути, системність, яка має головним чином «внутрішнє» значення, забезпечує функціонування права як єдиного цілісного організму (див. Главу сьому).
4. Особливості права як інституційного освіти свідчать про те, що серед юридичних явищ набагато більше значення, ніж це прийнято вважати, повинно бути надано зовнішньою формою права - джерел права, тобто законам, іншим нормативним юридичним актам, всієї визнаної державою сукупності юридичних письмових документів, в яких виражаються юридичні норми. До числа актів-документів, що є джерелами права, відносяться також акти, об'єктивує правові звичаї, ділові звичаї, правоположения в приватному праві (судові рішення, санкціоновані збірники юридично значущих звичаїв), а також акти громадських, інших недержавних організацій, визнані державою.
Примітно, що зазначене значення зовнішньої форми права, що виражає і конституирующей його інституційність, характерно і для прецедентного права, нормативно-судових систем. І не тільки тому, що кожне рішення суду - це теж зовні об'єктивувати акт-документ, а й тому ще, що, за свідченням фахівців, прецедентне початок в праві Англії, де зародилася прецедентна правова система, зв'язується з публікацією звітів про судові рішення. «Якщо немає звітів, - пише англійський правознавець Р. Кросс, - доктрина не діє» [3].
Звідси випливає необхідність більш глибокого, оолее тонкого. воістину діалектичного підходу до визначення співвідношення форми і змісту права. Субстанція, речовина права являє собою в розвинених -юредически системах правила, норми, виражені в формалізованому вигляді, в текстах правових актів. Це обумовлює особливий, «граничний» для сфери духовного життя рівень обч'ектізірованності, який дозволяє використовувати поняття «інституційне утворення» в строгому сенсі цього виразу і який, на відміну від об'ектівірованія таких явищ, як, скажімо, правосвідомість, мораль, звичаї, виводить право на площину чіткої, предметно окресленої цілісної реальності, мало не матеріальність.
Тому-то ознака писемності є найбільш яскравим, характерним при позначенні кнстітуціонності права; і форма права - не просто щось зовнішнє по відношенню до його змісту (як нерідко тлумачиться, наприклад, при розгляді співвідношення норми і статті закону, системи права і системи законодавства), а сама організація змісту, яке об'єктивується і існує, лише будучи відлитий в відомі форми. Причому це стосується не тільки внутрішньої форми, що виражає чітку структурованість права, але і, як ми бачили, зовнішньої форми - законів, інших актів цивільного законодавства - документів, що представляють собою необхідний, конститутивний момент і в формуванні, і в самому існуванні права.
Чи означає розгляд позитивного права як інституційного освіти його ототожнення з законом?
Як випливає з викладеного, немає, не означає, Право і закон - явища різні, різнопорядкові Закон, всі інші нормативні документи, асі джерела права - зовнішня форма права. Але така форма, за допомогою якої формується об'єктивне право, - відносно самостійне в суспільстві інституційне нормативне утворення. Право формується за допомогою закону, воно виражається і закріплюється в законі. Але саме право - не закон, право - нормативний регулятор, виражений в системі загальнообов'язкових, формально-визначених норм, критерій юридично правомірної поведінки.
5. Суть розглянутого якості права - його інституційності - багато в чому розкриває співвідношення об'єктивного і суб'єктивного права.
Правда, між цими близькими явищами потрібно проводити строгі відмінності.
Об'єктивне право і суб'єктивне право - явища різнопорядкові, що займають в світі правових явищ свої особливі місця. Тут важливо не випустити з уваги специфіку об'єктивного права як нормативного інституційного утворення. Суб'єктивні ж юридичні права - не підстава юридичної регулювання, а результат його втілення в життя, наслідок конкретизованого втілення нормативних положень у вигляді точно певної юридичної свободи, її заходи для даної особи. Лише в області приватного права, особливо договірного, в рамках общедозволительного порядку регулювання суб'єктивні юридичні права (і обов'язки) можуть складатися і включатися в правову систему «спонтанно», без опори на конкретну юридичну норму, хоча і тут, треба зауважити, відбувається інституалізація відповідних положень (через письмову договірну форму і сприйняття даних положень правовою системою в цілому).
До того ж суб'єктивні юридичні права нероздільні з юридичними обов'язками.
В нашій юридичній літературі при розгляді суб'єктивних прав іноді вживаються терміни, які використовуються зазвичай при характеристиці юридичних норм: «моделі поведінки» або «масштаби поведінки» [4]. Навряд чи це правильно. Вживання такої термінології, хоча б і з поясненнями; призводить до термінологічного ототожнення юридично різнорідних, різнорівневих явищ - правових норм і суб'єктивних прав, до того, що стирається якісна відмінність між нормативною основою юридичного регулювання і проміжною ланкою його механізму - суб'ектівни-
ми правами та юридичними обов'язками [5]. Суб'єктивні права краще називати не «моделі», а «заходи поведінки».
Близькість суб'єктивних юридичних прав до об'єктивного праву висвічує одне з глибинних підстав юридичної регулювання, значення права як нормативного інсти-
Звідси ж місце і роль суб'єктивних прав у правовій дійсності. Специфічно правову забарвлення всьому механізму правового регулювання в суспільстві в умовах цивілізації надають саме суб'єктивні права, через які або за участю яких у його роботу включається і весь юридичний інструментарій, вся система юридичних засобів, в тому числі юридичні обов'язки і заходи, за допомогою яких здійснюється державне примус.
І ось тут є такий поворот проблеми, на який хотілося б звернути увагу спеціально. Свобода, що є найближчим виразом і головним позитивним результатом розвитку цивілізації, ні в чому іншому, крім як в правах людей, тобто в суб'єктивних правах, виражатися не може.
воно є досить важливим для розуміння ролі права в прогресі людства.
6. Правова дійсність, тобто вся сукупність юридичних правових явищ, що існують у суспільстві, в кінцевому рахунку «виходять» на суб'єктивні юридичні права, не вичерпується одним тільки правом як нормативним інституційним утворенням.
Писане право (як система норм) - центр, ядро всієї правової діяльності. Крім нього, але завжди в зв'язку з ним є ще два вузлових правових явища, які характеризують правову дійсність в цілому, а головне (звернемо увагу на цей момент!), Визначальним чином впливають на визнання тієї чи іншої поведінки осіб правомерньм або неправомірним, на суб'єктивні юридичні права і юридичні обов'язки. До них відносяться:
Всі ці три визначальні правових явища (писане право як система норм, юридична практика, правова ідеологія) утворюють в сукупності правову систему, яка виражає особливості правової дійсності країни; її, так би мовити, скелет, основне в її інфраструктурі [6]. це поня-
тя покликане не тільки дати конструктивну характеристику правової дійсності, її побудов як сім'ї правових систем [7]. але і відобразити генетичний аспект системи, в даному випадку роль і співвідношення правотворчості і правозастосовчої діяльності компетентних органів [8].
Вся справа лише в тому, що в понятті правової системи державні установи, їх діяльність представлені не у вигляді різнорідних феноменів ( «органів», «діяльність»), а у вигляді однопорядкові з правом явищ правового буття (онтологічно ракурс) - юридичної практики, правової ідеології. Поняття правової системи, отже, однією зі своїх граней у вигляді однопорядкові явищ охоплює діяльність державних та інших установ, що виконують юридичні функції [9]. Плюс до того в сфері приватного права воно включає ще й правозначімие індивідуальні акти.
як ми побачимо, імовірно можна знайти сліди інших елементів.
Разом з тим все те, що поряд з власне правом входить в правову систему (юридична практика, правова ідеологія), можна розглядати в якості свого роду проявів права, тобто особливих і самостійних елементів правової дійсності, які, функціонуючи за законами цілісної системи, в той же час «супроводжують» право, розкривають, розгортають, виявляють його сутність, його риси як нормативного регулятора.
У той же час елементи правової системи відіграють і відому самостійну роль. Зокрема, виділення в складі правової системи юридичної практики - показник того, що право існує і функціонує в єдності і у взаємодії з діяльністю компетентних державних органів, які покликані гарантувати проведення в життя юридичних норм, а на практиці при відсутності суворого режиму законності часом глушать їх , залишають їх лише «на папері». Причому компетентні державні органи, перш за все органи правосуддя, суди, для реалізації юридичних норм видають владні правові акти (вироки, рішення та ін.), Що містять індивідуальні правові приписи. У ряді випадків на підставі закону за допомогою цих індивідуальних приписів компетентних органів здійснюють індивідуальне регулювання суспільних відносин, визначаючи, наприклад, конкретну міру покарання у кримінальних справах, порядок користування спільним майном у цивільних справах. Правосуддя (як буде показано в подальшому) уготована і більш важлива місія в правовій системі: воно здатне і, мабуть, навіть покликане при наявності необхідних передумов приводити чинне право у відповідність з вимогами життя, природного права.
У зв'язку з викладеним, крім того, треба зауважити, що індивідуальні приписи, хоча і не входять в власне право, все ж слідом за юридичними нормами можуть бути джерелами, носіями юридичної енергії, критеріями правомірності поведінки учасників суспільних відносин [11].
7. Право за своїми істотним характеристикам відноситься до області суспільної свідомості, до ідеальних відносин, являє собою суб'єктивний фактор суспільного розвитку.
Діючі в суспільстві юридичні норми, їх властивості, структура і т.д. безпосередньо не залежать від свідомості тих людей, які вивчають і застосовують правові приписи, висловлюють про них суб'єктивні думки. Для них ці норми - суще, готівкова дійсність.
Є лише один шлях впливу на властивості, структуру права, на закономірності його розвитку. Це перетворення спеціально-юридичного змісту, зокрема (в нормативно-законодавчих системах, тобто системах, первинною основою яких є писаний закон) шляхом видання нових або скасування діючих норм права, зміни рівня нормативних узагальнень, а також (в якості першого, підготовчого етапу в процесі перетворення правової матерії) розробки нових понять, конструкцій, теорій в юридичній науці. Тільки в такому випадку в змісті права (головним чином через системне, кодифікаційної правотворчість) можуть бути проведені перетворення, які здатні змінити його структуру, закріплені в ньому принципи, вплинути на властиві йому властивості.
Треба зауважити, що при такому підході правова наука виявляє схожість з природничими науками: і там і тут предметом наукового осмислення є об'єктивні властивості і закономірності готівкової, реально існуючої, «опредмеченной» дійсності.
[3] Крос Руперт. Прецедент в англійському праві. Пер. з англ. М. 1985. С. 29.
[4] Так, зокрема, було визначено суб'єктивні права Р.О. Халфиной (Загальне вчення про правовідносинах. М. 1974. С. 209), В.Н. Кудрявцевим (Право і поведінку. М. 1978. С. 69), Л.С. Явіча (Загальна теорія права. Л. 1976. С. 110).
[5] Думка про конститутивний значенні для поняття права єдності об'єктивного і суб'єктивного права відстоював і продовжує відстоювати також Л.С. Явіч, який обґрунтовує специфічний варіант теоретичної конструкції, покликаної відобразити вказане єдність. На думку Л.С. Явіча, що розглядаються в діалектичній єдності об'єктивне право і готівку суб'єктивні права охоплюються поняттям «право». Такий підхід має привабливі сторони. Він дозволяє, зокрема, добре пояснити правові явища в умовах формування правових систем, особливо англосаксонського загального права, а також ряд особливостей приватного права. Але все ж багато дані свідчать про те, що об'єктивне право і суб'єктивні права (будемо постійно пам'ятати, невіддільні в праві від юридичних обов'язків), особливо в умовах уже сформованих правових систем, - різнопорядкові правові явища, що відносяться до різних ланках правової дійсності.
[7] Поняття «правова система» необхідно відрізняти від поняття «система права» (тобто будови права як нормативного освіти).
[9] В юридичній літературі вже давно відзначена важлива риса правових систем - співвідношення законодавства і судової діяльності, правотворчості і правозастосування, тлумачення правових норм судовими органами (див. Судова практика у радянській правовій системі. М. 1965. С. 68).
[11] Крім державно-владних нормативних і індивідуальних приписів, що виходять від компетентних державних органів, в галузях права, де домінує диспозитивное регулювання, в приватному праві відомої юридичної енергією можуть володіти також правомірні дії учасників суспільних відносин, договори, односторонні акти та ін.