Буває, трудову відпустку надають частинами. Іноді працівників відкликають з відпустки. В обох випадках фактично він використовується не повністю, тому дані дії іноді змішують. У чому їх відмінності, а в чому подібність? Як розділити відпустку на частини без помилок? І в яких випадках можна відкликати працівника з відпустки?
Поділ відпустки на частини
За загальним правилом трудова відпустка надається працівникові цілком <1>. Однак він може бути розділений і на кілька частин. Кожну з них працівник використовує в різний час робочого року.
Рішення про розподіл відпустки на частини приймається за домовленістю сторін - наймача і працівника. Ініціатором такого поділу вправі виступати і той і інший. При цьому в загальному випадку частин може бути тільки дві. Разом з тим допускається поділ відпустки на три частини і більш. Але це повинно бути передбачено колективним договором (угодою).
Однак, на скільки б частин не був розділений відпустку, законодавством встановлено мінімальну тривалість однієї з його частин - не менше 14 календарних днів. Який ця частина буде за черговістю, значення не має <2> .
Виходячи із суті поділу відпустки на частини відповідної домовленості потрібно досягати до початку трудового відпустки. У процесі його використання такий поділ фактично буде відкликанням з відпустки (про нього див. У наступному розділі).
Щодо поділу відпустки на частини боку, як правило, знають заздалегідь. Воно може бути відображено в графіку трудових відпусток при його складанні або при досягненні домовленості про поділ відпустки на частини перед наданням відпустки. Складаючи графік, можна користуватися зразкової формою з УСОРД <3> .
Відгук - це переривання трудового відпустки за пропозицією наймача за згодою працівника. При цьому невикористана частина відпустки може бути компенсована трьома способами, які передбачені ч. 3 ст. 174 ТК. З точки зору юридичної техніки вона кілька складна для сприйняття. Фактично в ній об'єднані три самостійні норми. Якщо загальне для всіх способів словосполучення «невикористана частина відпустки» застосувати до кожного з них, то отримаємо прості і зрозумілі пропозиції:
- невикористана частина відпустки за домовленістю сторін (працівника і наймача) надається протягом поточного робочого року;
- невикористана частина відпустки за бажанням працівника приєднується до відпустки за наступний робочий рік;
- невикористана частина відпустки за бажанням працівника компенсується в грошовій формі.
Для кожного способу характерно самостійне дію, яке виражене спеціальним і одного разу використаним дієсловом: надається, приєднується, компенсується.
При цьому вираз «за домовленістю сторін» відноситься тільки до першого способу, для двох останніх має значення лише словосполучення «бажання працівника».
Таким чином, відкликання з відпустки завжди здійснюється тільки після початку його використання працівником. Отже, таке часткове використання передбачити заздалегідь в графіку відпусток неможливо.
Незважаючи на відсутність прямої заборони, сам працівник ініціювати відкликання з відпустки не може, оскільки виходячи із суті цього дії відкликати з відпустки може тільки той, хто його надав. Необхідність відкликання виникає у наймача тоді, коли працівник уже знаходиться у відпустці. Відповідно, відкликання з відпустки ініціює саме наймач. Таке може статися, наприклад, при виникненні будь-яких позаштатних ситуацій на виробництві (позапланова перевірка контролюючими органами, раптова хвороба працівника, що заміщує відпускника, і т.д.). Іншими словами, відкликати працівника з відпустки можна тільки в зв'язку з істотними обставинами або причинами. Обґрунтовувати їх в наказі про відкликання працівника з відпустки законодавство не зобов'язує, але і не забороняє.
Працівник може погодитися перервати відпустку, а може відмовитися. Без його згоди відгук неможливий. В якій формі потрібно отримувати згоду, законодавчо не визначено. Воно може бути як усним, так і письмовим. Для наймача краще отримати другу.
Щоб наймачі не зловживали правом на відгук, введена норма, яка носить захисну функцію. Вона передбачає можливість формулювати в колективному договорі (угоді) обставини, при яких такий відгук допускається <5>. З міркувань захисту, на наш погляд, в ньому варто обумовлювати і випадки, коли відкликання з відпустки заборонений <6> .
Якщо порівняти розподіл і відгук ...
На практиці відкликання з відпустки нерідко розглядають як окремий випадок поділу відпустки на частини. Даному змішання сприяє і фраза законодавця про невикористаної частини відпустки <8> .
У зв'язку з цим існує думка, що:
- відкликання можливе тільки після використання працівником 14 календарних днів відпустки, як це передбачено для поділу відпустки на частини;
- при розподілі відпустки, як і при відкликанні з нього, працівник може зажадати грошову компенсацію замість невикористаної частини відпустки.
Тобто норми про поділ відпустки на частини накладаються на норми про відкликання з відпустки і навпаки.
Порівняємо розподіл і відгук, щоб розібратися, чи є ці правові дії самостійними (тобто незалежними один від одного). з'ясуємо:
- чи треба норму про 14 календарних днях, встановлену для поділу відпустки на частини, застосовувати до відкликання з відпустки;
- чи повинен наймач виплачувати працівникові грошову компенсацію, якщо відпустка розділений на частини і працівник не бажає використовувати всі дні відпустки в натурі.
Разом з тим необхідно відзначити наступне. Норми, що регулюють здійснення цих дій, хоч і викладені в одній статті, але розташовані в різних її частинах. Перехресних посилань між ними немає, тобто вони ніяк не пов'язані. Крім того, назва статті складається з двох окремих пропозицій. Це може говорити про те, що відкликання з відпустки не розглядається як окремий випадок поділу відпустки на частини.
Порівняємо більш детально, в чому схожі розподіл відпустки на частини та відкликання з відпустки і в чому вони розрізняються:
Поділ відпустки на частини
(Прямої норми немає)
За бажанням працівника
Проаналізувавши таблицю, можна зробити висновок, що розподіл відпустки на частини та відкликання з відпустки - це два самостійних юридичних дії, які безпосередньо не пов'язані між собою. Більш того, вони мають суттєві відмінності. І таких відмінностей досить багато. Зокрема, різниться правове регулювання, відрізняються ініціатори цих дій, не збігаються підстави надання відпустки та документальне оформлення.
На нашу думку, при відкликання з відпустки говорити про поділ відпустки на частини некоректно. Незважаючи на те що при відкликанні фактично може відбуватися розподіл відпустки на частини протягом поточного робочого року, воно не відповідає умовам, викладеним в законодавстві для класичного випадку поділу відпустки <9>. У зв'язку з цим, на наш погляд, застосовувати норми про обов'язкове мінімумі відпустки неправомірно. Також вважаємо, що на розподіл відпустки на частини не поширюється передбачена для відкликання з відпустки норма про обов'язок наймача замінити за бажанням працівника невикористану частину відпустки грошовою компенсацією.
На замітку
За роз'ясненнями Мінпраці, при бажанні працівника, відкликаного з відпустки, замість невикористаної частини відпустки отримати грошову компенсацію наймачам слід керуватися ст. 170 і 174 ТК. Іншими словами, найбільш безпечним варіантом для наймача буде відкликання працівника з відпустки не раніше використання ним в натурі 14 календарних днів <10> .
Грошова компенсація: як застосувати на практиці
У зв'язку з поділом відпустки на частини і відкликанням з відпустки у кадровиків виникає кілька важливих практичних питань. Всі вони взаємопов'язані. Щодо них прямих норм в ТК немає, а думки існують самі різні.
Чи обов'язково працівнику при відкликання з відпустки використовувати в поточному робочому році 14 календарних днів в натурі <11> ?
Відзначимо, що умова використання в поточному робочому році частини трудового відпустки в кількості не менше 14 календарних днів закріплено в ч. 3 ст. 170 ТК. Воно відноситься до перенесення частини відпустки. який допускається у виняткових ситуаціях, а не до відкликання з відпустки.
Повторимося, прямої норми, яка встановлювала б таке правило для відкликання з відпустки, немає.
Ще одним аргументом на користь цієї думки є те, що заздалегідь спрогнозувати відкликання з відпустки неможливо, а відповідно, не можна виконати і умова про мінімальну обов'язкової тривалості однієї з частин при відкликанні з нього.
Виходячи з техніки побудови положень ТК норма про обов'язковість використання 14 календарних днів не відноситься до відкликання з відпустки. Вона застосовується:
1) при перенесенні частини відпустки на наступний робочий рік <12> ;
2) поділ трудового відпустки на частини <13> .
Разом з тим, з огляду на позицію Мінпраці, при відкликання з відпустки доцільно брати до уваги встановлений законодавством мінімум - 14 календарних днів відпустки <14> .
Яка кількість календарних днів відпустки може бути компенсовано грошима при відкликанні працівника з нього?
Нагадаємо, законодавство прямо передбачає грошову компенсацію невикористаної частини відпустки при відкликанні з нього. Підставою для цього є тільки бажання працівника. Згоду або незгоду наймача правового значення не має. Саме на таке тлумачення вказує правова конструкція цієї норми <15> .
У законодавстві прямо не встановлено, після використання якої кількості календарних днів працівник може бути відкликаний з відпустки. У зв'язку з цим на практиці зустрічаються ситуації, коли при відкликанні грошова компенсація виплачується працівникові в повному обсязі після використання ним навіть одного дня відпустки.
Як пояснює Мінпраці, загальна норма про заміну частини відпустки грошовою компенсацією відповідно до ч. 1 ст. 161 ТК в разі відкликання з відпустки не застосовується. Тобто, щоб отримати компенсацію, не потрібно обов'язково відпрацьовувати повний робочий рік і використовувати 21 календарний день відпустки в натурі.
Разом з тим у правозастосовчій практиці не слід вдаватися до відкликання з відпустки з метою заміни відпустки грошовою компенсацією. Як було зазначено вище, Мінпраці рекомендує надати працівникові можливість відпочити в поточному році не менше 14 календарних днів.
Чи припустимо виплачувати грошову компенсацію в відношенні частин відпустки при його розподілі?
Як було зазначено вище, спеціальних правил виплати грошової компенсації при розподілі відпустки на частини немає. У зв'язку з цим у правозастосовчій практиці нерідко використовується загальна норма про заміну частини відпустки грошовою компенсацією <16>. Суть даної норми така: частина трудового відпустки (основного і додаткового), що перевищує 21 календарний день, може бути замінена грошовою компенсацією (за деяким винятком). Підставою для такої виплати є угода між працівником і наймачем.
Однак представники Мінпраці вважають, що при розподілі відпустки на частини <19> застосування норм про заміну частини відпустки грошовою компенсацією <20> буде неправомірним. При розподілі відпустки на частини <21> не можна замінити грошовою компенсацією жодну з його частин. На їхню думку:
- замінити частину відпустки грошовою компенсацією допустимо тільки при наданні відпустки цілком <22> ;
- замінити грошовою компенсацією можна тільки частина відпустки, що перевищує 21 календарний день;
- домовленість про заміну частини відпустки грошовою компенсацією досягається за угодою сторін до початку використання працівником відпустки;
- працівник повинен відпрацювати весь свій робочий рік, під яким розуміється 12 місяців за мінусом загальної тривалості трудового відпустки, на який працівник має право.
Такий підхід покликаний забезпечити повноцінний відпочинок і відновлення сил працівника. Іншими словами, він повністю відповідає цілям надання трудового відпустки <23>. Дана позиція широко представлена в юридичній літературі і розміщена на сайті Мінпраці та соцзахисту.
приклад 2
Згідно з графіком трудових відпусток працівникові надається відпустка загальною тривалістю 26 календарних днів двома частинами:
а) перша частина - 12 календарних днів, друга - 14 календарних днів;
б) перша частина - 21 календарний день, друга - 5 календарних днів.
Коли б працівник не звернувся до наймача з проханням виплатити грошову компенсацію за другу частину відпустки (перед наданням першої або другої частини відпустки), у всіх випадках наймач повинен йому відмовити, оскільки відпустку розділений на частини.