1. При проведенні дій по здійсненню податкового контролю у випадках, передбачених цим Кодексом, викликаються поняті.
2. Поняті викликаються в кількості не менше двох осіб.
3. В якості понятих можуть бути викликані будь-які не зацікавлені в результаті справи фізичні особи.
4. Не допускається участь у якості понятих посадових осіб податкових органів.
У разі необхідності поняті можуть бути опитані із зазначених підстав.
Участь понятих при проведенні певних процесуальних дій є однією з гарантій дотримання законності посадовими особами податкових органів, а також уможливлює згодом перевірку правильності проведення таких дій і об'єктивності їх відображення в протоколі.
Ст. 98 Податкового кодексу РФ обмежує сферу участі понятих проведенням наступних процесуальних дій:
огляд територій і приміщень платника податків, а також предметів і документів (ст. 92 Податкового кодексу РФ);
виїмка предметів і документів (ст. 94 Податкового кодексу РФ).
Кодекс не передбачає присутності понятих при вчиненні таких процесуальних дій, як допит свідка, проведення експертизи та ін.
а) необхідно при проведенні тих чи інших конкретних дій по здійсненню податкового контролю;
б) прямо передбачено в нормах Податкового кодексу, зокрема:
при проведенні огляду (див. ст. 92 Податкового кодексу РФ);
при здійсненні виїмки документів і предметів (див. ст. 94 Податкового кодексу РФ).
а) понятих повинно бути не менше 2-х. Однак виклик більшого числа понятих правилами п. 2 ст. 98 Податкового кодексу РФ не суперечить;
б) виклик понятого здійснюється письмовим повідомленням (повідомленням, постановою). Це повідомлення підписується і направляється посадовою особою, безпосередньо виробляють, наприклад, огляд або виїмку документів в ході здійснення податкового контролю. Повідомлення вручається сприйнятим під розписку із зазначенням дати вручення;
в) відмова особи бути зрозумілим не зізнається податковим правопорушенням.
Застосовуючи правила п. 3 ст. 98 Податкового кодексу, слід звернути увагу на ряд важливих обставин:
а) на відміну від експертів, фахівців (у якості яких можуть бути призначені і організації, які здійснюють експертизу або функції фахівців силами своїх працівників) понятими можуть бути тільки фізичні особи;
б) не всяке фізична особа може бути викликано як понятого, а лише не був зацікавлений в результаті справи. Очевидно, що не можна в якості понятого викликати близького родича, що перевіряється; бухгалтера організації, у якій податковий орган вилучає документи в ході вивірки, і т.д. Про те, чи зацікавлена особа в результаті справи чи ні, можна судити тільки виходячи з конкретних обставин;
в) особі, викликаному як понятого, відшкодовуються понесені ним у зв'язку з явкою до податкового органу витрати і проїзд, наймання житлового приміщення, виплачуються добові (ст. 131 Податкового кодексу РФ);
г) на відміну від фахівців і експертів (які, як правило, залучаються на договірній основі), виклик поняття не передбачає будь-якого спеціального угоди.
а) в ньому маються на увазі посадові особи будь-яких податкових органів, а не тільки тих, які здійснюють контроль в даному випадку (про те, хто відноситься до таких осіб, ст. 30 - ст. 33 Податкового кодексу РФ);
а) при проведенні податкового дії за участю понятих складається протокол. Крім відомостей, зазначених у ст. 99 Податкового кодексу РФ, в ньому потрібно вказати:
- факт податкового дії, що мав місце в присутності понятих;
- результати такої дії (наприклад, вказати предмети, вилучені в ході виїмки);
б) п. 5 ст. 98 Податкового кодексу РФ імперативно зобов'язує понятих засвідчити згадані вище обставини. З іншого боку, вони мають право робити (з приводу проведених дій) зауваження, які підлягають внесенню до протоколу;
в) п. 5 ст. 98 Податкового кодексу РФ дозволяє податковим органам опитувати свідків лише остільки, оскільки:
- опитування охоплює ті конкретні обставини, які виявлені в ході проведення контрольних дій при здійсненні податкового контролю;
- це викликається необхідністю.
Як учасник процесу щодо здійснення податкового контролю, понятий володіє певними правами і обов'язками.
в разі необхідності дати свідчення в якості свідка щодо обставин, які стали йому відомі під час участі в проведенні заходів по здійсненню податкового контролю.
бути присутнім при проведенні будь-яких дій, що здійснюються в рамках конкретного заходу податкового контролю;
робити з приводу проведених дій зауваження, які підлягають внесенню до протоколу;
вимагати відшкодування понесених у зв'язку з виконанням обов'язків понятого витрат. Відповідно до ст. 131 Податкового кодексу РФ понятий має право на відшкодування понесених ним у зв'язку з виконанням своїх обов'язків витрат на проїзд, наймання житлового приміщення і право на виплату добових. Кодекс нічого не говорить про збереження за особою, що викликається в якості понятого, середнього заробітку за місцем роботи або про виплату йому грошової винагороди. Відсутність такої норми щодо понятого порушує його майнове право на відшкодування понесених у зв'язку з виконанням обов'язків понятого збитків.
Як понятого може бути викликано будь-яка не заінтересована в результаті справи фізична особа. Перешкодою для виклику особи в якості понятого є його зацікавленість в результатах податкової перевірки. Наявність у особи такої зацікавленості має перевірятися посадовою особою податкового органу перед початком проведення необхідних процесуальних дій.
Поняті викликаються в кількості не менше двох осіб. Понятих може бути і більше, якщо для посвідчення всіх обставин і фактів, виявлених в ході перевірки, двох осіб недостатньо. Обов'язковою є дотримання умови посвідчення того чи іншого факту або обставини двома понятими. Засвідчення одного понятого є недостатнім і неправомірним. Поняті повинні бути присутніми протягом всього терміну проведення процесуальної дії.
У посадової особи податкового органу також існує ряд обов'язків щодо понятих:
перед початком процесуальної дії, при здійсненні якого обов'язкова присутність понятих, посадова особа зобов'язана роз'яснити їм їхні права та обов'язки. Про це повинна бути зроблена відмітка в протоколі;
всі оглядаються і вилучені предмети і документи повинні пред'являтися співробітниками податкових органів зрозумілим;
з метою дотримання податкової таємниці посадова особа податкового органу зобов'язана попередити понятого про нерозголошення відомостей, отриманих ним у результаті участі у виробництві процесуальних дій (хоча прямо такої вимоги не встановлено).