Якщо норма (правило) звичаю повністю відтворена в тексті нормативно-правового акта або покладена в основу судового прецеденту, то якості самостійного джерела права (правового звичаю), звичай не знаходить, тобто норма звичаю існує вже у формі нормативного юридичного акту або судового прецеденту.
У російській правовій системі роль правового звичаю як джерела права незначна. Посилання на застосування міжнародного звичаю є в Консульському статуті, Кодексі торгового мореплавання. Однак правознавці припускають, що з розвитком ринкової економіки і приватного права значення звичаю для російського права має зрости, про що свідчить, наприклад, введення до Цивільного кодексу РФ ст. 5 «Звичаї ділового обороту».
Правові звичаї мають найбільшого поширення в цивільному, сімейному, аграрному праві, а також у міжнародному праві, зокрема, в зовнішньоторговельному обороті. Звичаї як би заповнюють відсутність в законодавстві тієї чи іншої норми. Існують правові системи, де роль правового звичаю і взагалі звичаїв досить велика. До них відноситься звичайне право африканських держав, де звичаями регулюються шлюбно-сімейні, земельні відносини і відносини в області успадкування. Ці традиційні відносини і в наші дні регулюються нормами звичаєвого права, а судові органи вирішують такого роду суперечки на основі місцевих звичаїв, надаючи їм юридичний, державою захищений характер.
Правовий звичай - це звичай, застосування якого забезпечується санкцією держави. Його слід відрізняти від звичаю, що представляє собою моральну норму, релігійне правило, звичаї. Санкціонування звичаю може здійснюватися шляхом сприйняття його судовою, арбітражною або адміністративною практикою. Рішення державного органу, в якому застосований звичай, визнається відповідною державою і може бути примусово виконано.
Держава до різноманітних звичаїв ставиться по-різному: одні забороняє, інші схвалює і розвиває. Більш-менш тривале існування правових звичаїв очікується лише в деяких сферах правового регулювання, наприклад, при регулюванні зовнішньої торгівлі.
Відомо лише кілька статей Кодексу торгового мореплавання, в яких враховується дію звичаїв порту або міжнародних звичаїв мореплавання (ст.134 КТМ РФ «Термін, протягом якого вантаж повинен бути завантажений на судно, визначається угодою сторін, а за відсутності такої угоди - термінами, зазвичай прийнятими в порту навантаження »).
Вітчизняне законодавство допускає використання в юридичній практиці звичаїв однак, звичаї, які суперечать державно пануючої політиці, загальнолюдської моралі, як правило, забороняються законом. Наприклад, в Кримінальному кодексі Росії є статті, які забороняють такі пережитки родового побуту і феодально-байського ставлення до жінки, як калим за наречену, викрадення її.
2. Відмінність правового звичаю від інших форм права.
Під формою (джерелом) права прийнято розуміти способи надання офіційної юридичної сили правилом поведінки і її зовнішнє офіційне вираження. Форма показує, яким способом держава створює, фіксує ту чи іншу норму права, в якому вигляді ця норма доводиться до свідомості людей. Історія людського суспільства виробило такі форми (джерела) права: - нормативно-правовий акт; - судовий прецедент; - правовий звичай; - принцип права; - правова доктрина; - нормативний договір; - ділове звичку.
Нормативно-правовий акт - це офіційний, письмовий документ, виданий органом держави, в межах встановленої компетенції, спрямований на введення в дію правових норм, на зміну існуючих, або їх скасування. Цей документ завжди звернений до персонально невизначеному колу осіб.
Нормативно-правовий акт в більшості держав є основним джерелом і формою права. Ця форма права характерна для Росія і більшості країн Європи.
Для нормативних правових актів характерні такі ознаки:
1. Вони виходять тільки від державних органів, спеціально на те уповноважених;
2. Існує особливий порядок їх прийняття;
3. Використовується писана форма і оформлення в спеціальному вигляді;
4. Ієрархічна підпорядкованість, заснована на різній юридичною силою окремих актів;
Нормативні правові акти можуть видавати не будь-які державні органи та посадові особи, а лише спеціально уповноважені державою на цей вид діяльності.
Всі нормативно-правові акти мають державний характер, тобто вони загальнообов'язкові, до їх змісту і дії пред'являються особливі вимоги.
Нормативні правові акти. в залежності від їх юридичної сили, органу, який їх прийняв, і способу прийняття діляться на дві великі групи: на закони і підзаконні акти.
Закони приймаються представницькими (законодавчими) органами, підзаконні акти - всіма іншими уповноваженими органами і посадовими особами, найчастіше виконавчими органами влади. У сучасній Росії судові органи не мають права приймати нормативні правові акти. Вони лише вправі застосовувати або тлумачити вже діючі норми права.
Закон - це нормативно-правовий акт. який має вищу юридичну силу і приймається представницькими (законодавчими) органами державної влади в особливому порядку. (Приклад закону - Конституція, Кримінальний кодекс, Цивільний кодекс, Статут залізниць).
Ця форма використовується для регулювання найбільш важливих для життя суспільства відносин. Закон має вищу юридичну силу. Звідси випливає, що законом притаманні такі риси:
1. Це акт представницьких (законодавчих) органів державної влади або акт, прийнятий всенародним голосуванням (референдумом);
2. Він регулює найбільш важливі суспільні відносини, наприклад, права і обов'язки особистості, відносини власності, устрій держави і т.д .;
3. Закон приймається за особливою процедурою, що носить назву законодавчого процесу;
4. Володіє верховенством у правовій системі держави.
Верховенство закону. його найвища юридична сила означає, що при прийнятті нового закону всі інші нормативно-правові акти повинні бути приведені у відповідність з законом, а в разі суперечності закону будь-який акт може бути опротестований або скасований. Закон завжди нормативен, так як містить норми права, і цим він відрізняється від декларацій, звернень та інших актів, прийнятих представницькими органами влади.
Серед законів вищу юридичну силу імеетконстітуція. на основі якої видаються інші закони та інші нормативні правові акти. Ніякої акт держави не може суперечити конституції, її норми завжди мають пріоритет перед нормами інших актів.
Закони поділяються на конституційні і звичайні (поточні). Конституційні закони - це такі закони, прийняття яких передбачено в самому тексті конституції. У Російській Конституції вони називаються федеральними конституційними законами. У конституціях інших держав, наприклад, Іспанії, Франції, вони називаються органічними. Цим законам притаманні такі особливості:
1. Вони мають вищу юридичну силу в порівнянні зі звичайними законами;
2. Приймаються в особливому порядку - кваліфікованою більшістю, тобто заздалегідь встановленим підвищеним кворумом під час голосування. У Росії, наприклад, за федеральний конституційний закон повинні проголосувати не менше 2/3 депутатів Державної Думи і 3/4 членів Ради Федерації від їх облікового складу. У той час як для прийняття звичайного закону достатньо простої більшості голосів в обох палатах (50% плюс один голос);
3. Глава держави не має право вето щодо конституційних законів, а повинен після закінчення певного терміну (в Росії - протягом 14 днів) підписати закон і оприлюднити його.
Звичайні закони розрізняються по галузях. Виділяють кодифіковані закони - кодекси (цивільний, кримінальний, цивільний процесуальний, кримінально-процесуальний і т.д.).
До підзаконних нормативних правових актів належать всі нормативні правові акти, прийняті іншими уповноваженими на те органами державної влади. Прикладами таких нормативних правових актів можуть служити укази Президента. Вони не можуть суперечити Конституції і законам. Підзаконні нормативні правові акти приймаються і іншими органами держави - урядом, місцевими органами державної влади та іншими органами. Вони також не можуть суперечити Конституції, законам і указам Президента і видаються строго в межах їх компетенції. Законність таких актів перевіряється в судовому порядку, і вони піднаглядні прокуратурі, тобто вона може їх опротестувати (крім урядових актів, які може скасувати тільки Президент).
Всі інші форми (джерела) права відносяться до так званих незаконодательним. Тобто вони формуються не спеціальними законотворчими органами держави.
Судовий прецедент - це загальне офіційне правило, яке встановлюється суддею при вирішенні конкретної справи (в тексті судового рішення по конкретній справі), в тому випадку, коли він виявляє, що з усіх діючих правових норм жодна з них не підходить до даного випадку. Це загальне правило стає обов'язковим, частиною чинного права, яке підлягає застосуванню судами, рівними по статусу даному суду, а також всіма нижчими судами. Судовий прецедент - один з основних джерел права в країнах, що належать до англосаксонської правової сім'ї.
Визнання прецеденту джерелом права дозволяє судовим і адміністративним органам виконувати правотворчі функції, так як вони фактично володіють правом створювати нові норми права. Тим самим усуваються суперечності між економікою, що розвивається практикою і чинним законодавством, що дозволяє вирішувати справи при відсутності норм права.
Відмінність правого звичаю і судового прецеденту в тому, що використовується вже відомий звичай. Форма вираження - судове рішення. Щоразу цей звичай потребує свого підтвердження (суд посилається нема на вирішенні попереднього суду, а на відповідний звичай). Це джерело права має субсидіарне (доповнює) значення.
Сутність судового прецеденту полягає в доданні нормативного характеру рішенням суду по конкретній справі. Обов'язковою для судів не все рішення чи вирок, а лише «серцевина» справи, суть правової позиції судді, з урахуванням якої приймають рішення. Це, як називають фахівці з англосаксонської правову систему, «ratio dcidendi». З прецеденту поступово можуть складатися і норми законів.
У недавньому минулому в радянській правовій науці прецедент як джерело права оцінювався лише негативно, однак останнім часом тон критичних висловлювань трохи пом'якшав. Більш того, вже зустрічаються пропозиції про необхідність прирівняти судову доктрину до джерел права. Здається, що запропоноване можливо, але для цього необхідні незалежний суд відповідна правова підготовка суддів, а також формування правосвідомості у напрямку, при якому стане можливим їх правотворчість.
Російська юридична практика не визнає прецедент в якості офіційного джерела права, оскільки виходить з того, що судові і адміністративні органи покликані застосовувати норми права, а не створювати їх.
Принцип права - основна ідея права (справедливість, народовладдя, презумпція невинності, заподіяна шкода повинна бути відшкодована). Принципи права використовуються при вирішенні конкретних справ в разі, якщо неможливо знайти відповідних правових норм для даного випадку. Самі принципи права в цілому або його галузей сформульовані в конституціях держав, галузевому законодавстві, міжнародно-правових договорах. Тому застосування принципів права до конкретного справі не ґрунтується тільки на правосвідомості правоприменителя, але і на діючих конституційних і звичайних законах, де ці принципи нормативно сформульовані.