Практика застосування судового прецеденту в Укаїни
Україна відноситься до країн континентальної правової сім'ї, для якої судовий прецедент не характерний: він є основним джерелом права для країн англосаксонської правової системи. Відповідно безпосередньо, прямо судова практика не визнається джерелом права, хоча певні кроки в цьому напрямку є: ч. 4 ст. 170 АПК України встановлює, що в мотивувальній частині рішення суду можуть міститися посилання на постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду України з питань судової практики. Імперативна норма ч.1 ст.11 ЦПК України встановлює, що суд зобов'язаний вирішувати цивільні справи на підставі Конституції Укаїни, міжнародних договорів Укаїни, федеральних конституційних законів, федеральних законів, нормативних правових актів Президента Укаїни, нормативних правових актів Уряду Укаїни, нормативних правових актів федеральних органів державної влади, конституцій (статутів), законів, інших нормативних правових актів органів державної влади суб'єктів Укаїни, нормативних правових актів органів міс тного самоврядування. Суд вирішує цивільні справи, виходячи з звичаїв ділового обороту в випадках, передбачених нормативно-правовими актами. Однак суди в процесі своєї правозастосовчої діяльності застосовують акти органів судової влади саме як джерело права: можна зустріти посилання на Постанови Пленуму Верховного Суду в мотивувальній частині рішень судів.
У зв'язку з цим питання про правову природу, значення судової практики, її місці в національній правовій системі, ролі в структурі джерел окремих галузей, зокрема галузі цивільного процесуального права, стають предметом дискусій. У сучасній юридичній літературі (при тому, як в науковій, так і в навчальній) на ці питання немає однозначної відповіді.
Традиційною є точка зору про те, що акти вищих судових інстанцій є актами судового тлумачення норм права і до джерел права не відносяться. Такої позиції дотримується Треушніков М.К. «Роз'яснення Пленуму Верховного Суду України у цивільних справах не є джерелами права, але допомагають усвідомити сенс норм права і забезпечують їх однакове їх розуміння і застосування» [4; с. 27].
В. Жуйков, заступник Голови Верховного Суду РФ, зазначає, що недоліки і прогалини в праві були і завжди будуть, як би законодавець не хотів або не вмів приймати необхідні закони. Адже передбачити всі відносини, що вимагають законодавчого регулювання, просто неможливо. Особливо яскраво це проявляється в період кардинального оновлення законодавчого масиву і в ситуаціях, коли роль судової практики в цілому і як джерела права, зокрема, значно підвищується. Вчений пропонує офіційно визнати судову практику Верховного Суду України у конкретних справах джерелом права [7; с. 143].
Цю позицію поділяє і Нешатаева Т.Н. «Створення загальнообов'язкових правил поведінки - властивість генетично притаманне судової влади. Судова влада як одна з гілок влади не може існувати без можливості правового впливу на дійсність ».
Більш обережний підхід до цих питань виявляє Ярков В.В. на думку якого, багаторічні наукові суперечки, чи є постанови Пленуму Верховного Суду РФ, судова практика джерелами цивільного процесуального права, ґрунтуються на тому, що процесуалісти намагаються підвести різні форми прояву судової практики до норм права або судового прецеденту. При цьому судова практика може грати роль своєрідного і самостійного джерела цивільного процесуального права: чи не нормативно-правового джерела, а джерела подальшого розвитку галузі права. У відповідності зі сказаним в якості джерел цивільного процесуального права пропонується розглядати як нормативно-правові (про які йшлося вище), так і судові акти [5; с. 32]. Відповідно до цього можна зробити висновок, що вчений не визнає за судовою практикою функцію правового регулювання.
По-перше, прихильники традиційної позиції посилаються на ст.10 Конституції РФ, відповідно до якої державна влада в Укаїни здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу і судову. Вказують на те, що метою, сенсом такого поділу є збереження гарантій свободи, панування права над державою з тим, щоб не допустити заміни демократії всевладдям однієї гілки влади. Поділ влади відповідає логіці функціонування держави, в якому забезпечується верховенство права: законодавча влада приймає норми права, тобто загальні правила поведінки, що застосовуються до різних випадків, а судова влада в разі виникнення суперечок з приводу відповідності конкретного факту правовій нормі, управомоченная судити про відповідність або невідповідність праву певного факту, дії (бездіяльності), виносить рішення, що забезпечуються примусовою силою держави [14; с. 39]. Ймовірно, очевидним є той факт, що в реальному житті ідеальна модель поділу влади не існує. Як правило, відбувається в тій чи іншій мірі домінування однієї з гілок влади, і схильність до узурпації виявляється на практиці зовсім не у судовій, а у виконавчій владі. При цьому обґрунтованість видання підзаконних актів виконавчою владою не заперечується.
Як аргумент називається побоювання з приводу можливого свавілля судів в разі визнання судової практики джерелом цивільного процесуального права. Але, на наш погляд, саме відсутність прямої легалізації таїть в собі велику небезпеку, тому що створює перешкоди для здійснення контролю за відповідністю актів вищих судових інстанцій принципам, змісту, цілям і завданням законодавства.