Контрафактна продукція сама по собі має різні обличия і багато в чому все залежить від виду об'єкта інтелектуальної власності (далі - ОІВ). У даній статті мова піде про товарний знак, так як це самий наріжний результат інтелектуальної діяльності (далі - РІД).
Контрафактної буде визнана будь-яка продукція, що вироблена без згоди правовласника РІД (ч. 1 ст. 1515 ЦК України). З урахуванням цього аспекту, основною складністю виявлення стає питання визначення відмінностей між оригіналом і підробкою. Порушники виняткових прав уже давно знайшли масу способів виробляти не просто точну копію етикеток, але і максимально наближений по складу і зовнішнім виглядом сам товар. Так, приходячи в місця продажів, напевно визначити оригінальна чи продукція можна, мабуть, лише документально відстеживши той шлях, який пройшов товар (у вказане місце продажу через оптовика з місця виробництва). І тільки якщо цей товар був проведений юридичною особою, у якого є укладений ліцензійний договір з правовласником або ця особа безпосередньо є правовласником, то можна з упевненістю заявляти про оригінальність продукції (і то тільки якщо документи і товар фактично збігаються). Однак, таку документацію можна отримати вкрай рідко і в 99,9% випадках тільки оперативним шляхом (через поліцію, детективів, митницю і т.п.). Але вищевказаний спосіб стосується лише дуже точних копій товарів, витрати на виробництво яких максимально наближені до витрат правовласника або ліцензіата. У переважній більшості випадків порушень витрати на товар суттєво скорочуються і проблем з відзнакою і виявленням стає менше пропорційно якості контрафакту.
Говорячи про інші способи виявлення підробок, чимало важливо звернути увагу на експертизу. В даний час досить багато професійних експертних установ, за допомогою яких можна встановити факт контрафактності продукції. Замовляючи експертизу, найважливішим моментом буде чітка постановка питань експерту. Наприклад, не заявивши питання про ступінь змішування маркування товару за товарним знаком правовласника, можна потрапити в ситуацію, коли проведена експертиза була безглуздою і не представляє юридичної значимості. Експерти у встановленні ступеня змішування користуються в більшості своїй «Методичними рекомендаціями щодо визначення однорідності товарів і послуг при експертизі заявок на державну реєстрацію товарних знаків і знаків обслуговування», затверджених наказом Роспатенту від 31.12.09 № 198. Правильно складене експертний висновок буде незаперечним доказом контрафактності продукції (в разі коли товар дійсно був підробкою).
Найбільш частими підробками є товари, що надійшли з Китаю, Туреччини, Афганістану і В'єтнаму. Цей контрафакт виглядає сильно дешевше, і навіть якість упаковки і (або) етикеток в рази гірше оригінальних. Такі товари помітно неозброєним оком і знайти їх можна не тільки в місцях продажів, але також в інтернеті, на виставках, у (на) споживачів (-ях). Завдяки стрімко розвивається законодавству в сфері інтелектуальної власності порушником можна визнати не тільки виробника контрафакту, але навіть роздрібного продавця (згідно зі ст. 14.10 Кодексу РФ про адміністративні правопорушення. «Незаконне використання чужого товарного знака ...»), але не споживача, так як відповідальність передбачена тільки для юридичних та посадових осіб. У роздрібних продавців поголовно є судження про те, що вони «страждають» через товарів, які щиро вважали оригінальними, хоча, закуповуючи товар в оптовиків, не цікавляться виробником даного товару і місце його походження. При цьому, порушник-продавець замовчує про обсяги продажів контрафакту і про прибуток, одержаний ним від цих товарів.
Захист ОІВ в Росії до цих пір не є популярним предметом арбітражних суперечок. Лише деякі компанії на ринку юриспруденції готові вивести захист РІД в окремий напрямок діяльності. Ще більш складним залишається питання про представництво в митних органах і співпраці з ними. Хоча, саме завдяки співробітникам митниці виявляється досить велика частка контрафакту.
В силу різноманітності РІД ускладнюється і доведення в суді порушеного права, тому не кожен юрист здатний довести порушення. Плюсом до всього, незважаючи на високу кваліфікацію суддівського складу в арбітражних судах, існує проблема розуміння судом суті спору. У цьому аспекті, завданням юриста буде донести до суду предмет спору таким, яким він є насправді.
Так, наприклад, в Новосибірській області склалася практика, згідно з якою суди почали збільшувати розмір компенсації за порушене право. Цих результатів домоглися саме вузькоспеціалізовані юристи.
Таким чином, говорити про способи виявлення контрафактної продукції як про закритому переліку таких прийомів можна. До кожного окремого товару, послуги, роботи, за допомогою яких поширюється результат інтелектуальної діяльності, необхідно мати індивідуальний підхід. Найголовніше на даному етапі розвитку сфери інтелектуальної власності в РФ - це рішучість правовласника, адже тільки з подачі власника РІД можна «побороти» контрафакт або хоча б частково від нього позбутися.