Практична привабливість поручительства і банківської гарантії пов'язана, перш за все, з тим, що виконання зобов'язання боржником забезпечуються зобов'язанням інших осіб перед кредитором, які гарантують усім своїм майном виконання боржником його обов'язків. Так, загальний забезпечувальний принцип дозволяє об'єднати банківську гарантію і поручительство в особливу групу.
Поручитель зобов'язується перед кредитором відповідати за виконання позичальником його зобов'язання повністю або частково. Порука для кредитора створює велику ймовірність реального задоволення його вимоги до боржника по зобов'язанню, забезпеченому поручительством, в разі його невиконання, так як при поруці відповідальність перед кредитором за невиконання зобов'язання поряд з боржником несе і поручитель. Позичальник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, поки зобов'язання не буде виконано повністю. Кредитор, який не одержав повного задоволення від одного з боржників, має право вимагати недоотриманого від інших.
Порука є зобов'язанням, заснованим на договорі. Внаслідок цього його виникнення і дійсність вимагають наявності всіх умов, необхідних для виникнення і дійсності договірного зобов'язання взагалі. З цієї ж причини зобов'язання поручителя є безвідкличним, так як одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна його умов не допускаються.
Договір поруки є консенсуальним, одностороннім і безоплатним. Односторонній характер договору поручительства означає, що у верителя (кредитора по забезпечуваному зобов'язанням) є тільки права без зустрічних обов'язків, а у поручителя - тільки обов'язки без зустрічних прав. Порука - безоплатний договір, оскільки обов'язки одного боку (поручителя) вчинити певні дії не кореспондують з обов'язками іншої сторони (кредитора за основним зобов'язанням) з надання оплати.
У договорі поруки на стороні поручителя може бути одне або кілька осіб. В останньому випадку виникає пасивна множинність осіб - сопоручітелей (спільних поручителів). Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не передбачено договором поруки. Від сопоручітелей - осіб, одночасно і спільно дали поручительство і відповідають перед кредитором як солідарні боржники, необхідно відрізняти осіб, незалежно один від одного, хто поручився за одного і того ж боржника за різними договорами поруки. Такі поручителі не стають солідарно відповідальними перед кредитором, навіть якщо кожен з них несе з боржником солідарну відповідальність перед кредитором за забезпеченим поручительством основним зобов'язанням.
Близькою до сопоручітельству є конструкція перепоручітельства - поручительства за поручителя. Суть перепоручітельства полягає в тому, що третя особа поручається перед кредитором боржника за виконання зобов'язання поручителем, який уклав договір поруки з кредитором. Поручитель за поручителя відповідає перед кредитором в субсидіарної порядку, тобто вважається зобов'язаним до виконання тільки тоді, коли перший (основний) поручитель не задовольняє вимоги кредитора.
Для оформлення відносин між банком і поручителем підписується письмовий договір поручительства. Практика показує, що договір поруки укладається або до підписання, або одночасно з підписанням кредитного договору та засвідчується банком-кредитором, поручителем і позичальником.
з припиненням забезпеченого нею зобов'язання;
після закінчення зазначеного в договорі поруки строку;
з перекладом на іншу особу боргу по забезпеченню поручительством зобов'язанню, якщо поручитель не дав згоду відповідати за нового боржника;
при зміні зобов'язання без згоди поручителя.
Якщо термін дії поручительства договором не передбачений, то поручительство припиняється, в разі якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом року з дня настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого порукою.
При пред'явленні кредитором позову до поручителя до останнього при виконанні зобов'язання за боржника переходять права кредитора по цьому зобов'язанню. У зв'язку з цим кредитор (банк) зобов'язаний вручити йому документи, що засвідчують вимоги до боржника, і передати права, щоб забезпечити ця потреба.
Як поручителів можуть виступати фінансово стійкі підприємства чи спеціальні організації, що володіють засобами, наприклад банки. Поручителями можуть бути і фізичні особи. Найчастіше це буває при отриманні позичальниками - фізичними особами споживчих позик. Порука фізичних осіб оформляється нотаріально.
Гарант, як і поручитель, зобов'язується перед банком відповідати за зобов'язаннями позичальника. Банк як юридична особа може виступати гарантом по кредитах, наданих позичальникам (принципалам) іншими банками. Банківські гарантії можуть застосовуватися при будь-яких видах угод, як фінансових (кредитування, виставлення акредитивів, оплата митних платежів і т.д.), так і нефінансових (оренда, поставка, підряд і т.д.).
Суб'єктами відносин по банківській гарантії є гарант, принципал і бенефіціар. Гарант - це особа, яка видала письмовий документ, що містить зобов'язання виплатити грошову суму в разі надання бенефіціаром письмової вимоги про оплату, складеного відповідно до умов банківської гарантії. Принципал - це особа, яка є боржником по зобов'язанню, виконання якого забезпечується банківською гарантією, виданої гарантом на його прохання. Бенефіціар - особа, на користь якої як кредитора принципала видається банківська гарантія.
За чинним законодавством в якості гарантів можуть виступати банки, інші кредитні установи та страхові організації, тобто організації, які володіють спеціальною правосуб'єктністю. Вичерпний перелік осіб, які мають можливістю видачі банківської гарантії, пояснюється тим, що в російському законодавстві мова йде саме про банківську гарантію, а не просто про гарантії на першу вимогу.
Гарантія на першу вимогу означає, що платіж здійснюється на першу вимогу бенефіціара.
У міжнародній практиці виділяють наступні особливості банківських гарантій, що характеризують їх види:
Гарантія може видаватися на користь контрагента принципала (пряма гарантія), або на користь банку, що обслуговує контрагента (гарантія за посередництвом банку).
Відповідно до характером зобов'язання різняться:
гарантія твердого пропозиції товару;
гарантія платежу (форма такої гарантії розроблена прецедентами в міжнародній практиці. Гарантія носить характер незалежного договору з обмеженою відповідальністю гаранта);
гарантія поставки (гарант виплачує вигодонабувачу грошову суму в рахунок непоставлених / недопоставлених принципалом товарів);
гарантія надання, наприклад, товару;
гарантія повернення фінансових платежів;
податкові, судові, митні гарантії.
Банківські гарантії поділяються також на умовні і на першу вимогу. При умовній гарантії гарант зобов'язується здійснити платіж на користь бенефіціара в разі пред'явлення останнім документів:
рішень судових або арбітражних органів в його, бенефіціара, користь;
заяву бенефіціара про те, що принципал не виконав своїх зобов'язань за основним договором.
Видача банківської гарантії - це одностороння угода, оскільки, по-перше, для її здійснення потрібні волевиявлення одного боку - гаранта, по-друге, видача банківської гарантії пов'язує гаранта можливістю пред'явлення бенефіціаром вимоги виконання зобов'язання, що випливає з неї. Схема надання банківської гарантії представлена на рис. 3.
Відмінною особливістю банківської гарантії є і її безвідкличного. Незважаючи на те, що банківська гарантія є односторонньою угодою, відкликати її гарант має право лише в тому випадку, якщо це передбачено в гарантії.
При зверненні принципала в банк за отриманням гарантії він повинен заповнити заявку на отримання банківської гарантії і представити документи, що розкривають його статус і економічну суть потенційного зобов'язання, на виконання якого запитується банківська гарантія. У заявці на отримання банківської гарантії вказуються: сума зобов'язання, мета, для якої запитується гарантія, передбачуваний термін її дії, найменування бенефіціара (банку-кредитора).
Зобов'язання гаранта перед кредитором (бенефіціаром) за гарантією припиняється:
зі сплатою бенефіціару суми, на яку видано гарантію;
з закінченням визначеного в гарантії строку, на який вона видана;
внаслідок відмови бенефіціара від своїх прав по гарантії (або на підставі письмового повідомлення про це гаранта, або шляхом повернення йому самої гарантії).
Такі основні характеристики поручительства і банківської гарантії як способів забезпечення виконання зобов'язань, нижче наведено їх порівняльна таблиця.
Таблиця 1.3.1 Порівняльна характеристика поруки і банківської гарантії